Quantcast
Channel: علی فتحی وکیل پایه یک دادگستری
Viewing all 442 articles
Browse latest View live

قانون جامع حمایت از معلولین : قانون جامع حمایت از معلولان

0
0

 

هوالحکیم

قانون جامع حمایت از معلولین : قانون جامع حمایت از معلولان

ماده1. دولت موظف است زمینه های لازم را برای تأمین حقوق معلولان، فراهم وحمایت های لازم را از آنها به عمل آورد.

تبصره. معلول در این قانون به افرادی اطلاق میگردد که به تشخیص کمیسیون پزشکی سازمان بهزیستی براثر ضایعه جسمی، ذهنی،روانی یا توأم ، اختلال مستمر در سلامت و کارایی عمومی وی ایجاد گردد.
به طوری که موجب کاهش استقلال فرد در زمینه های اجتماعی و اقتصادی شود.

ماده 2. کلیه وزارتخانه ها، سازمانها وموسسات و شرکتهای دولتی و نهادهای عمومی و انقلابی موظفند در طراحی، تولید و احداث ساختمانها و اماکن عمومی و معابر و وسایل خدماتی به نحوی عمل نمایند که امکان دسترسی و بهره مندی از آنها برای معلولان همچون افراد عادی فراهم گردد.

تبصره1. وزارتخانه ها ، سازمانها و موسسات و شرکتهای دولتی و نهادهای عمومی و انقلابی موظفند جهت دسترسی و بهره مندی معلولان ، ساختمانها و اماکن عمومی ، ورزشی ، تفریحی ، معابر و وسایل خدماتی موجود را در چهارچوب بودجه های مصوب سالانه خود مناسب سازی نمایند.
تبصره 2. شهرداریها موظفند از صدور پروانه احداث و پایان کار برای آن تعداد از ساختمانها و امکان عمومی و معابری که استانداردهای تخصصی مربوط به معلولان را رعایت نکرده باشند خودداری نمایند.
تبصره 3. سازمان بهزیستی کشور مجاز است بر امر مناسب سازی ساختمانها و اماکن دولتی و عمومی دستگاه های مذکور در ماده فوق نظارت و گزارشات اقدامات آنها را درخواست نماید.
تبصره 4. آیین نامه اجرایی ماده فوق ظرف سه ماه مشترکا توسط وزارت مسکن و شهرسازی ، سازمان بهزیستی کشور و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.

ماده 3. سازمان بهزیستی کشور موظف است در چارچوب اعتبارات مصوب در قوانین بودجه سالانه اقدامات ذیل را به عمل آورد:
الف. تامین خدمات توانبخشی ، حمایتی ، آموزشی و حرفه آموزی موردنیاز معلولان با مشارکت خانواده های معلولان و همکاری بخش غیردولتی (خصوصی ، تعاونی ، خیریه) و پرداخت یارانه (کمک هزینه ) به مراکز غیردولتی و خانواده ها .
ب. گسترش مراکز خاص نگهداری ، آموزشی و توانبخشی معلولان واجد شرایط (معلولان نیازمند ، معلولان بی سرپرست ، معلولان مجهول الهویه ، معلولان با ناهنجاریهای رفتاری) با همکاری بخش غیر دولتی و پرداخت تسهیلات اعتباری و یارانه (کمک هزینه) به آنها.
ج. تامین و تحویل وسایل کمک توانبخشی موردنیاز افراد معلول .
د. گسترش کارگاه های آموزشی ، حمایتی و تولیدی معلولان و ارایه خدمات توانبخشی حرفه ای به معلولان جهت توانمندسازی آنان.

تبصره. کارگاه های آموزشی ، حمایتی و تولیدی معلولان موضوع ماده فوق از شمول قانون کار مصوب 29/8/1369مستثنی خواهد بود.

ماده 4. معلولان می توانند در استفاده از امکانات ورزشی ، تفریحی ، فرهنگی و وسایل حمل و نقل دولتی (مترو ، هواپیما ، قطار) از تسهیلات نیمه بها بهره مند گردند.

تبصره . وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی ، سازمان تربیت بدنی و شهرداریها موظفتند کتابخانه ، اماکن ورزشی ، پارک و امکان تفریحی خود را به نحوی احداث و تجهیز نمایند که امکان بهره مندی معلولان فراهم گردد.

ماده 5. افراد تحت سرپرستی معلولان با معرفی سازمان بهزیستی کشور تحت پوشش بیمه خدمات درمانی و معلولان تحت پوشش بیمه خدمات درمانی و بیمه مکمل درمانی قرار می گیرند.

ماده 6. یکی از فرزندان اولیایی که خود ناتوان و معلول بوده (هر دو یا یکی از آنها معلول باشد) و یا حداقل دو نفر از فرزندان آنها ناتوان و معلول باشد از انجام خدمت وظیفه عمومی معاف می گردد.

تبصره. همسرانی که زن ناتوان و معلول خود را سرپرستی می نمایند مادامی که سرپرستی همسر ناتوان و معلول را برعهده داشته باشند از انجام خدمت وظیفه عمومی معاف می گردند.

ماده 7. دولت موظف است جهت ایجاد فرصت های شغلی برای افراد معلول تسهیلات ذیل را فراهم نماید:
الف. اختصاص حداقل سه درصد از مجوزهای استخدامی (رسمی ، پیمانی ، کارگری) دستگاه های دولتی و عمومی اعم از وزارتخانه ها ، شرکتها و موسسات ، شرکتها ، نهادهای عمومی و انقلابی و دیگر دستگاه هایی که از بودجه عمومی کشور استفاده می نمایند به افراد معلول واجد شرایط .
ب. تامین حق بیمه سهم کارفرما توسط سازمان بهزیستی کشور و پرداخت آن به کارفرمایانی که افراد معلول را به کار می گیرند .
ج. پرداخت تسهیلات اعتباری به واحدهای تولیدی ، خدماتی ، عمرانی و صنفی و کارگاه های تولیدی حمایتی در مقابل اشتغال افراد معلول به میزانی که در قوانین بودجه سالانه مشخص می گردد .
د. پرداخت تسهیلات اعتباری خوداشتغالی (وجوه اداره شده) به افراد معلول به میزانی که در قوانین بودجه سالانه مشخص می گردد.
ه. پرداخت تسهیلات اعتباری (وجوه اداره شده) جهت احداث واحدهای تولیدی و خدماتی اشتغالزا به شرکتها و موسساتی که بیش از شصت درصد سهام و سرمایه آنها متعلق به افراد معلول است.
و. اختصاص حداقل شصت درصد از پستهای سازمانی تلفنچی (اپراتور تلفن) دستگاه ها ، شرکتهای دولتی و نهادهای عمومی به افراد نابینا و کم بینا و معلولان جسمی ، حرکتی .
ز. اختصاص حداقل شصت درصد از پست های سازمانی متصدی دفتری و ماشین نویسی دستگاه ها ، شرکتها و نهادهای عمومی به معلولین جسمی ، حرکتی.

تبصره 1. کلیه وزارتخانه ها ، سازمانها ، موسسات و شرکتهای دولتی و نهادهای عمومی و انقلابی مجازند تا سقف مجوزهای استخدامی سالانه خود ، افراد نابینا و ناشنوا و معلولین ضایعات نخاعی واجد شرایط را رأسا به صورت موردی و بدون برگزاری آزمون استخدامی به کار گیرند.
تبصره 2. سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور موظف است سه درصد از مجوزهای استخدامی سالانه وزارتخانه ها ، سازمانها ، موسسات دولتی ، شرکتها و نهادهای عمومی و انقلابی را کسر و در اختیار سازمان بهزیستی کشور قرار دهد تا نسبت به برگزاری آزمون استخدامی اختصاصی برای معلولین واجد شرایط با همکاری سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور اقدام و معلولین واجد شرایط پذیرفته شده را حسب مورد به دستگاه مربوطه معرفی نماید.
تبصره 3. سازمان بهزیستی کشور مجاز است در قالب اعتبارات مصوب خود ، صندوق فرصت های شغلی معلولان و مددجویان بهزیستی را ایجاد و اساسنامه آن را به تصویب هیات وزیران برساند.
تبصره 4. سازمان آموزش فنی و حرفه ای کشور موظف است آموزش های لازم فنی و حرفه ای را متناسب با بازار کار برای معلولان به صورت رایگان و تلفیقی تامین نماید.

ماده 8. معلولان نیازمند واجد شرایط در سنین مختلف می توانند با معرفی سازمان بهزیستی کشور از آموزش رایگان در واحدهای آموزشی تابعه وزارتخانه های آموزش و پرورش ، علوم ، تحقیقات و فناوری ، بهداشت ، درمان و آموزش پزشکی و دیگر دستگاه های دولتی و نیز دانشگاه آزاد اسلامی ، بهره مند گردند.

تبصره. آیین نامه اجرایی این ماده مشترکاً توسط سازمان بهزیستی کشور و وزارتخانه های مذکور و دانشگاه آزاد اسلامی ظرف مدت دو ماه پس از ابلاغ این قانون تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.

ماده 9. وزرات مسکن و شهرسازی ، بانک مسکن و بنیاد مسکن انقلاب اسلامی موظفند حداقل ده درصد از واحدهای مسکونی احداثی استیجاری و ارزان قیمت خود را به معلولان نیازمند فاقد مسکن اختصاص داده و با معرفی سازمان بهزیستی کشور در اختیار آنان قرار دهند.

تبصره 1. سیستم بانکی کشور مکلف است ، تسهیلات اعتباری یارانه دار مورد نیاز احداث و خرید مسکن معلولان را تأمین کند و به معلولان یا تعاونی های آنها و یا موسسات خیریه ای که برای معلولان مسکن احداث می نمایند پرداخت کند.
تبصره 2. سازمان ملی زمین و مسکن موظف است زمین مورد نیاز احداث واحدهای مسکونی افراد معلول فاقد مسکن را به نرخ کارشناسی تهیه و در اختیار افراد مذکور یا تعاونی ها و موسسات خیریه ای که برای آنان مسکن احداث می نمایند قرار دهد.
تبصره 3. معلولان از پرداخت هزینه های صدور پروانه ساختمانی ، آماده سازی زمین و عوارض نوسازی معاف می گردند.
تبصره 4. سازمان بهزیستی کشور موظف است در قالب اعتبارات مصوب خود در قوانین بودجه سالانه و کمکهای یارانه ای اشخاص حقیقی و حقوقی نسبت به احداث واحدهای مسکونی برای معلولان و مددجویان اقدام و مالکیت یا بهره برداری آنها را مطابق آیین نامه ای که سازمان بهزیستی کشور با همکاری وزارت مسکن و شهرسازی و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران می رسد به معلولان و مدد جویان واحد شرایط واگذار نماید.

ماده 10. میزان کمک هزینه (یارانه) پرداختی سازمان بهزیستی کشور به مراکز غیردولتی (روزانه و شبانه روزی) بابت نگهداری ، خدمات توانبخشی و آموزشی و حرفه آموزی معلولان همه ساله با درنظر گرفتن نرخ تمام شده خدمات و تورم سالانه مشترکا توسط سازمان بهزیستی کشور و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور وزارت بازرگانی تهیه و قبل از خرداد ماه هر سال به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.

ماده 11.مرکز آمار ایران مکلف است در سرشماری های عمومی جمعیت کشور به نحوی برنامه ریزی نماید که جمعیت افراد معلول به تفکیک نوع معلولیت آنها مشخص گردد.

ماده 12. سازمان صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران موظف است حداقل دو ساعت از برنامه های خود را در هر هفته در زمان مناسب به برنامه های سازمان بهزیستی کشور و آشنایی مردم با توانمندیهای معلولین اختصاص دهد.

ماده 13. سازمان بهزیستی کشور موظف است با ایجاد ساز و کار مناسب ، نسبت به قیمومیت افراد معلول اقدام نماید ، دادگاهها موظفند در نصب یا عزل قیم افراد معلول صرفا از طریق سازمان مذکور عمل و مبادرت به صدور حکم نمایند.

تبصره 1. سازمان بهزیستی کشور موظف است جهت دفاع از حقوق افراد معلول ، در محاکم قضایی وکیل تعیین نموده و به دادگاه مربوطه معرفی کند.
تبصره 2. آیین نامه اجرایی این ماده ظرف مدت سه ماه مشترکا توسط سازمان بهزیستی کشور و وزارت دادگستری تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.

ماده 14. مودیان مالیاتی می توانند از طریق سازمان بهزیستی کشور و با نظارت آن جهت احداث مراکز توابخشی ، درمانی و حرفه آموزی و مسکن مورد نیاز افراد معلول اقدام نمایند . گواهی هزینه مودیان مالیاتی در موارد فوق که به تایید سازمان بهزیستی کشور رسیده باشد به عنوان هزینه قابل قبول مالیایت آنان تلقی می گردد.

تبصره. آیین نامه اجرایی این ماده مشترکا توسط سازمان بهزیستی کشور و وزارت امور اقتصادی و دارایی ظرف مدت سه ماه پس از ابلاغ قانونی تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.

ماده 15. روسای سازمانهای بهزیستی استانها مجازند در جلسات شورای برنامه ریزی و توسعه استان و گروه های کاری آن به عنوان عضو شرکت نمایند.

تبصره. به منظور کمک به اشتغال معلولان و مددجویان رئیس سازمان بهزیستی کشور مجاز است در جلسات شورای عالی اشتغال شرکت نماید.

ماده 16. اعتبار مورد نیاز اجرای این قانون از محل منابع زیر تامین می گردد:
1. محل اعتباراتی که دستگاهها و نهادها حسب وظایف قانونی در قوانین بودجه سالانه منظور می نمایند.
2. از محل اعتبارات هزینه ای و تملک سرمایه ای سازمان بهزیستی کشور که تاکنون از محل اعتبارات مذکور خدمات لازم را به معلولان ارایه می داده است.
3. از محل وجوه واصله از اجرای طرح هدفمند کردن یارانه ها در کشور.
4. از محل صرفه جویی در هزینه های دستگاه ها و شرکتهای دولتی و نهادهای عمومی که میزان سالانه آن برای هر یک از دستگاه ها و شرکت ها و نهاد ها را هیأت وزیران مشخص می نماید.

تبصره 1. آیین نامه اجرایی این ماده توسط سازمان بهزیستی کشور و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.
تبصره 2. آن تعداد یا بخشی از مواد این قانون که نیاز به اعتبار جدیدی داشته باشد مادامی که اعتبار لازم از محل منابع مذکور در این ماده تامین نگردد ، اجرا نخواهد شد


قانون تاسیس بورس اوراق بهادار مصوب 1345/بند3 ماده 46 قانون بازار بورس

0
0

‌قانون تأسیس بورس اوراق بهادار

27/2/1345

‌قانون تأسیس بورس اوراق بهادار
‌مصوب 1345.2.27
‌ماده 1 - تعاریف زیر از لحاظ این قانون معتبر است:
1 - بورس اوراق بهادار بازار خاصی است که در آن داد و ستد اوراق بهادار توسط کارگزاران بورس طبق مقررات این قانون انجام می‌گیرد.
2 - اوراق بهادار عبارت است از سهام شرکت‌های سهامی و اوراق قرضه صادر شده از طرف شرکت‌ها و شهرداریها و مؤسسات وابسته به دولت و‌خزانه‌داری کل که قابل معامله و نقل و انتقال باشد.
3 - کارگزاران بورس اشخاصی هستند که شغل آنها داد و ستد اوراق بهادار است و معاملات در بورس منحصراً توسط این اشخاص انجام می‌گیرد.
4 - فهرست نرخ‌ها سند رسمی است که به منظور مشخص کردن اوراق معامله شده و تعداد آنها و قیمت‌هایی که داد و ستد این اوراق به آن‌قیمت‌ها انجام یافته است تنظیم و اعلان می‌شود.
‌ماده 2 - ارکان بورس عبارت است از: شورای بورس - هیأت پذیرش اوراق بهادار - سازمان کارگزاران بورس - هیأت داوری بورس.
‌ماده 3 - شورای بورس از اعضای زیر تشکیل می‌شود:
‌دادستان کل کشور یا معاون او.
‌رییس کل بانک مرکزی ایران یا قائم مقام او.
‌معاون وزارت اقتصاد.
‌خزانه‌دار کل.
‌رییس کانون بانک‌ها یا نماینده او.
‌رییس اتاق صنایع و معادن ایران یا نماینده او.
‌رییس اتاق بازرگانی تهران یا نماینده او.
‌رییس هیأت مدیره بورس.
‌سه نفر شخصیت مالی و اقتصادی به پیشنهاد وزراء دارایی و اقتصاد و تصویب هیأت وزیران برای مدت سه سال با امکان تجدید انتخاب آنان.
‌ریاست شورای مزبور به عهده رییس کل بانک مرکزی ایران و در غیاب او به عهده قائم مقام رییس بانک مرکزی خواهد بود.
‌ماده 4 - وظایف شورای بورس به قرار زیر است:
1 - تصویب آیین‌نامه‌ها و مقررات لازم برای اجرای این قانون.
2 - نظارت در اجرای این قانون و آیین‌نامه‌های مربوط و اعزام نماینده ناظر در هیأت مدیره و هیأت پذیرش.
3 - تعیین یک نماینده اصلی و یک نماینده علی‌البدل برای عضویت در هیأت داوری.
4 - تجدید نظر نسبت به تصمیمات هیأت مدیره طبق ماده 10 و نسبت به تصمیمات هیأت پذیرش اوراق بهادار طبق ماده 7 این قانون.
‌تبصره 1 - نمایندگان شورای بورس که برای مدت چهار سال انتخاب می‌شوند برای اجرای قوانین و مقررات نظارت می‌کنند و می‌توانند در‌جلسات هیأت مدیره بورس و در جلسات هیأت پذیرش اوراق بهادار حضور یابند و نظر مشورتی خود را اظهار کنند و نیز می‌توانند نسبت به تصمیمات‌متخذه در هیأت‌های مزبور اعتراض کنند و اعتراضات خود را به شورای بورس تسلیم نمایند.
‌تبصره 2 - شورای بورس حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ اعتراض به موضوع رسیدگی می‌نماید و در صورتی که تصمیمات متخذه از طرف هیأت‌مدیره یا هیأت پذیرش را مخالف قوانین و مقررات تشخیص دهد نسبت به لغو آنها اقدام خواهد کرد.
‌ماده 5 - هیأت پذیرش اوراق بهادار هیأتی است که به منظور اخذ تصمیم نسبت به رد یا قبول اوراق بهادار در بورس و یا حذف آنها تشکیل می‌شود.
‌این هیأت از اشخاص زیر تشکیل می‌گردد:
1 - رییس هیأت مدیره بورس یا قائم مقام او.
2 - قائم مقام رییس کل بانک مرکزی ایران.
3 - یک نفر کارشناس به نمایندگی کانون بانک‌ها.
4 - یک نفر کارشناس به نمایندگی اتاق بازرگانی تهران.
5 - یک نفر کارشناس به نمایندگی اتاق صنایع و معادن ایران.
6 - دو نفر حسابدار خبره به انتخاب شورای بورس.
‌عضویت اشخاص مذکور در بندهای 3 و 4 و 5 مستلزم تأیید شورای بورس می‌باشد ریاست هیأت پذیرش یا قائم مقام رییس کل بانک مرکزی ایران‌خواهد بود.
‌تبصره - مدت مأموریت اعضاء هیأت پذیرش به استثنای اشخاص مذکور در بندهای 1 و 2 این ماده سه سال است ولی در پایان سال اول دو نفر از‌اعضای مذکور در بندهای 3 و 4 و 5 و 6 به قید قرعه و در پایان سال دوم سه نفر دیگر از عضویت هیأت خارج و جانشین آنان تعیین می‌شود.
‌تجدید مأموریت اعضاء هیأت پذیرش بلامانع است لیکن هیچ یک از اعضاء هیأت پذیرش (‌به استثنای اشخاص مذکور در بندهای 1 و 2) نمی‌تواند‌بیش از دو دوره متوالی عضویت هیأت پذیرش را داشته باشد.
‌ماده 6 - کلیه درخواست‌های پذیرش اوراق بهادار توسط هیأت مدیره برای رسیدگی و اتخاذ تصمیم به هیأت پذیرش تسلیم می‌گردد و هیأت‌پذیرش مکلف است طبق مقررات آیین‌نامه مربوط در کوتاه‌ترین مدت آنها را رسیدگی و تصمیم خود را دائر بر رد یا قبول اعلان کند. نسبت به حذف‌اوراق بهادار از فهرست نرخ‌ها نیز به طریق فوق عمل خواهد شد.
‌ماده 7 - تصمیمات هیأت پذیرش تا ده روز از تاریخ اعلام به هیأت مدیره بورس طبق آیین‌نامه قابل تجدید نظر در شورای بورس خواهد بود.‌اشخاص ذیل می‌توانند نسبت به تصمیم هیأت پذیرش اعتراض و تقاضای تجدید نظر نمایند:
1 - ناظر شورای بورس.
2 - نماینده هیأت مدیره بورس.
3 - اشخاصی که تقاضایشان رد شده و یا اوراق بهادار مربوط به آنان از فهرست نرخ‌ها حذف گردیده است. تصمیمات هیأت پذیرش در مورد حذف‌اوراق بهادار از فهرست نرخ‌ها بلافاصله اجراء می‌شود و تقاضای تجدید نظر مانع اجرای آن نیست.
‌ماده 8 - بورس وسیله سازمان کارگزاران بورس اداره می‌شود سازمان مزبور دارای شخصیت حقوقی خواهد بود.
‌ماده 9 - سازمان کارگزاران بورس به وسیله هیأت مدیره‌ای به نام هیأت مدیره بورس اداره می‌شود که عده اعضاء آن در آیین‌نامه اجرایی معین خواهد‌شد. اعضاء مزبور در موقع تأسیس بورس از میان کارگزاران مندرج در ماده 32 این قانون و پس از آن از میان کارگزارانی که حداقل مدت سه سال‌بلاانقطاع به کارگزاری اشتغال داشته‌اند انتخاب خواهند شد.
‌ماده 10 - هیأت مدیره بورس وظایف زیر را به عهده دارد:
1 - اداره امور بورس.
2 - نمایندگی سازمان کارگزاران بورس در کلیه مراجع.
3 - رسیدگی به درخواست متقاضیان و کارگزاری و صدور اجازه و اعلام نام کارگزاران شاغل.
4 - تنظیم و اعلان فهرست نرخ‌های اوراق بهادار بلافاصله پس از هر جلسه.
5 - نظارت بر حسن انجام تعهدات کارگزاران بورس نسبت به یکدیگر و اشخاص ثالث.
6 - رفع اختلافات حرفه‌ای کارگزاران در بورس و رسیدگی و اتخاذ تصمیم نسبت به تخلفات آنان از مقررات بورس.
7 - تأمین انتظامات بورس و اخذ تصمیمات انضباطی نسبت به کارگزاران و کارکنان بورس و سایر کسانی که در بورس رفت و آمد می‌کنند طبق‌آیین‌نامه مربوط.
‌تبصره - کارگزاران بورس و مأموران آنان که به تنبیهات تعلیق یا اخراج محکوم شده باشند و متقاضیان کارگزاری و اشخاصی که تقاضای رفت و آمد‌آنان به بورس به هر عنوان رد شده باشد می‌توانند از شورای بورس تقاضای تجدید نظر نمایند.
‌ماده 11 - کارگزاران بورس به دو دسته تقسیم می‌شوند.
‌دسته اول - اشخاص حقیقی که طبق مقررات این قانون به کارگزاری بورس پذیرفته می‌شوند.
‌دسته دوم - مؤسسات مالی و اعتباری ایرانی که صلاحیتشان مورد تأیید بانک مرکزی ایران قرار گرفته باشد.
‌این مؤسسات وظایفی را که از حیث کارگزاری به عهده خواهند داشت به وسیله نمایندگان خود انجام می‌دهند.
‌ماده 12 - کارگزاران دسته اول همچنین نمایندگان کارگزاران دسته دوم باید دارای شرایط زیر باشند:
1 - تابعیت ایران.
2 - نداشتن پیشینه محکومیت کیفری مؤثر.
3 - داشتن حسن شهرت.
4 - داشت لااقل بیست و پنج سال سن.
5 - داشتن لااقل مدت سه سال سابقه کارآموزی نزدیک یا چند کارگزار.
6 - گذراندن امتحان نظری و حرفه‌ای بر طبق آیین‌نامه.
7 - اجازه هیأت مدیره بورس.
‌نسبت به کارگزاران دسته دوم (‌مؤسسات مالی و اعتباری) فقط مندرجات بند 1 و 7 این ماده لازم‌الرعایه می‌باشد ولی نمایندگان آنها باید حائز کلیه‌شرائط فوق‌الذکر باشند.
‌ماده 13 - کارگزاران باید برای جبران خسارتی که ممکن است از عملیات آنان متوجه طرفین معامله شود به یکی از طرف ذیل تضمین کافی نزد‌بانک مرکزی بسپارند.
‌الف - سپرده نقدی یا ضمانت بانکی بدون قید و شرط.
ب - وثیقه غیر منقول یا سهامی که مورد قبول شورای بورس باشد.
‌میزان تضمینی که باید سپرده شود بر حسب ضرورت هر چند مدت یک بار توسط شورای بورس تعیین خواهد شد.
‌ماده 14 - هیچ کارگزاری نمی‌تواند به شغل کارگزاری بورس اشتغال ورزد مگر آن که نامش در لوحه کارگزاران بورس درج شده باشد.
‌ماده 15 - کارگزاران دسته اول نمی‌توانند به طور مستقیم یا غیر مستقیم شغل دیگری غیر از کارگزاری بورس داشته باشند.
‌ماده 16 - کارگزاران نمی‌توانند عملیات زیر را به نام خود یا اشخاص دیگر انجام دهند.
1 - انتشار اوراق بهادار.
2 - قبول سپرده مگر آنچه مربوط به اجرای حرفه ایشان باشد.
3 - تنزیل اوراق تجاری از قبیل سفته و برات.
‌کارگزاران دسته دوم فقط در حدود مقررات قانون بانکی و پولی کشور و سایر قوانین مربوط می‌توانند به عملیات مزبور اشتغال ورزند.
‌ماده 17 - هیأت داوری بورس که به طور دائم تشکیل می‌گردد به اختلافات بین کارگزاران با یکدیگر و به اختلافات بین فروشندگان یا خریداران یا‌کارگزاران که از معاملات در بورس ناشی گردد رسیدگی می‌کند.
‌این هیأت از یک نفر نماینده وزارت دادگستری که از بین رؤساء شعب و یا مستشاران دیوان عالی کشور انتخاب خواهد شد و یک نفر نماینده شورای‌بورس و یک نفر نماینده مشترک اتاق صنایع و معادن ایران و اتاق بازرگانی تهران تشکیل می‌شود. وزیر دادگستری از بین قضات دیوان عالی کشور و‌شورای بورس طبق بند 3 ماده 4 و اتاقهای مذکور مشترکاً هر یک علاوه بر نماینده اصلی خود یک نفر را نیز به عنوان عضو علی‌البدل تعیین و معرفی‌می‌نماید.
‌عضو علی‌البدل در صورت غیبت عضو اصلی مربوط در هیأت داوری بورس شرکت خواهد کرد. ریاست هیأت داوری بورس به عهده نماینده وزارت‌دادگستری است.
‌ماده 18 - در هیأت داوری بورس رسیدگی به اختلافات تابع تشریفات مقرر در آیین‌نامه مربوط خواهد بود. هر یک از طرفین اختلاف می‌توانند‌موضوع درخواست خود را به اطلاع هیأت داوری رسانده و تقاضای صدور رأی نمایند. هیأت داوری بورس باید فی‌المجلس به موضوع اختلاف‌رسیدگی و رأی خود را اعلام نماید.
‌در صورتی که رسیدگی و اعلام رأی در همان جلسه ممکن نباشد هیأت داوری باید حداکثر ظرف سه روز رأی خود را صادر و اعلام کند. رأی این هیأت‌لازم‌الاجراء است و اداره ثبت اسناد مکلف است که طبق مقررات راجع به اجراء اسناد رسمی آن را اجراء کند.
‌ماده 19 - در بورس فقط اوراق بهاداری مورد معامله قرار می‌گیرد که از طرف مؤسسات ایرانی صادر گردیده و مورد قبول هیأت پذیرش واقع شده‌باشد. برای پذیرش اسناد خزانه و اوراق قرضه صادر شده از طرف دولت و درج آنها در فهرست نرخ‌ها تقاضای وزیر دارایی کافی است.
‌ماده 20 - معاملات بورس باید در جلسات رسمی بورس که با حضور و تحت نظارت نماینده هیأت مدیره بورس تشکیل می‌گردد طبق مقررات‌آیین‌نامه مربوط انجام گیرد.
‌ماده 21 - هر کارگزاری که معاملات بورس را خارج از جلسات رسمی انجام دهد علاوه بر محرومیت از شغل کارگزاری به دو تا شش ماه حبس‌تأدیبی و پرداخت جریمه نقدی از پنجاه هزار ریال تا یک میلیون ریال محکوم خواهد شد.
‌ماده 22 - کارگزار بورس مسئول تحویل اوراقی که فروخته است و پرداخت بهای اوراقی که خریده است می‌باشد.
‌ماده 23 - کارگزار از لحاظ حقوقی مسئول صحت آخرین امضای اوراق مورد معامله خود در بورس می‌باشد در صورتی که عمل کارگزار مشمول‌مقررات قانون مجازات عمومی یا سایر مقررات جزایی باشد این ماده رافع مسئولیت جزایی او نیست.
‌ماده 24 - کارگزاران می‌توانند منفرداً یا مشترکاً به کارگزاری اشتغال ورزند در صورتی که مشترکاً به کارگزاری مبادرت کنند مسئولیت آنان تضامنی‌خواهد بود.
‌ماده 25 - کارگزاران برای معاملاتی که به وسیله آنان در بورس انجام می‌گیرد حق‌العملی طبق آیین‌نامه مربوط دریافت خواهند داشت و به هیچ وجه‌نباید از مقررات آیین‌نامه مزبور تخلف کنند.
‌ماده 26 - کارگزار باید کلیه معاملات را در حدود شرایط و در تاریخی که دستور دهنده تعیین می‌کند انجام دهد و انجام معامله و شرایط و تاریخ آن‌را در اسرع وقت به اطلاع دستور دهنده برساند.
‌کارگزاری که عمداً شرایط تعیین شده را رعایت نکند و یا انجام دستور مربوط به معامله را به تأخیر اندازد یا تاریخ وقوع معامله را به دستور دهنده اطلاع‌ندهد به حبس تأدیبی از دو ماه تا یک سال و جبران خسارت محکوم خواهد شد.
‌ماده 27 - هر کارگزاری که اوراق بهادار یا وجوهی را که برای انجام معامله به وی سپرده شده است به نفع خود و یا دیگران مورد استفاده قرار دهد‌عمل او خیانت در امانت محسوب می‌گردد.
‌ماده 28 - کارگزاران مکلف به حفظ اسرار دستوردهندگان می‌باشند و حق افشای دستورهای رسیده را ندارند در صورت تخلف به مجازات مقرر در‌ماده 138 قانون مجازات عمومی محکوم خواهند گردید.
‌ماده 29 - کارگزاران مکلف می‌باشند که دفاتر و اسناد و مدارک مربوط به معاملات خود را به ترتیبی که در آیین‌نامه تعیین می‌شود تنظیم و‌نگاهداری نمایند و در صورت تخلف به حبس تأدیبی از دو ماه تا یک سال و پرداخت جریمه نقدی از ده هزار ریال تا یکصد هزار ریال محکوم خواهند‌شد.
‌ماده 30 - اوقات کار بورس به موجب آیین‌نامه بورس تعیین خواهد شد هیأت مدیره می‌تواند با موافقت شورای بورس جلسات بورس را برای‌حداکثر 5 روز متوقف سازد شورای بورس می‌تواند پس از استعلام نظر هیأت مدیره جلسات بورس را برای مدت حداکثر 30 روز متوقف نماید.
‌ماده 31 - آیین‌نامه‌های اجرایی این قانون را وزارتین اقتصاد و دادگستری تهیه و به تصویب وزرای اقتصاد و دادگستری می‌رسانند.
‌پس از تشکیل شورای بورس هر گونه تغییر در آیین‌نامه‌ها و یا تصویب آیین‌نامه‌های جدید در صلاحیت شورای مزبور خواهد بود که با تأیید اکثریت دو‌سوم اعضاء شورا قابل اجراء است.
‌ماده 32 - پس از این که صلاحیت حداقل یازده نفر از متقاضیان کارگزاری به تصویب شورای بورس رسید اشخاص مذکور اساسنامه و آیین‌نامه‌داخلی بوری را تنظیم و برای تصویب به شورای بورس تسلیم خواهند کرد شورای بورس پس از تأیید و تصویب اساسنامه و آیین‌نامه داخلی بورس‌اجازه تأسیس بورس را بر اساس این قانون و آیین‌نامه اجرایی مربوط صادر خواهند کرد.
‌تبصره - شورای بورس می‌تواند اجرای بند 7 ماده 12 را تا تعیین هیأت مدیره بورس و همچنین اجرای بند 5 ماده مزبور را حداکثر تا 3 سال از‌تاریخ تشکیل بورس و نیز اجرای مقررات ماده 1.15 برای مدت 5 سال از تاریخ تشکیل بورس به تعویق اندازد.
‌ماده 33 - استفاده از عبارت "‌بورس اوراق بهادار" به طور مطلق یا همراه با کلمات یا اجزاء دیگر از طرف اشخاص حقیقی یا حقوقی به عنوان نام‌تجاری به هر صورت و کیفیت ممنوع است.
‌اشخاصی که عبارت "‌بورس اوراق بهادار" را قبلاً به طور مطلق یا همراه با کلمات یا اجزاء دیگر به کار برده یا به ثبت رسانیده باشند مکلفند حداکثر ظرف‌شش ماه از تاریخ تصویب این قانون عنوان مزبور را از نام مؤسسه حذف نمایند متخلفین از مقررات این ماده به مجازات مقرر در بند الف ماده 249‌قانون مجازات عمومی محکوم خواهند شد.
‌قانون بالا مشتمل بر 33 ماده و 5 تبصره که در تاریخ روز دوشنبه 9 اسفند ماه 1344 به تصویب مجلس سنا رسیده بود در جلسه روز سه‌شنبه بیست و‌هفتم اردیبهشت ماه یک هزار و سیصد و چهل و پنج شمسی مورد تصویب مجلس شورای ملی قرار گرفت.
‌رییس مجلس شورای ملی - مهندس عبدالله ریاضی

دستورالعمل اجرایی " جرایم مرتبط با دستکاری بازار"

///////



(موضوع بند 3، ماده 46 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران)



فصل اول: تعاریف و کلیات
در اجرای بند 3 ماده 46 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، دستورالعمل اجرایی مرتبط با دستکاری بازار به شرح زیر به تصویب می‌رسد.
ماده 1: اصطلاحات بکار رفته در این دستورالعمل عبارتند از:
الف) سازمان: سازمان بورس و اوراق بهادار ایران موضوع ماده 5 قانون بازار اوراق بهادار است.
ب) قانون: قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب آذر 1384 می‌باشد.
ج) عملیات: اقداماتی در بازار از قبیل ارائه، تغییر و یا حذف پیشنهاد خرید و یا فروش و همچنین انجام معاملات.
د) شخص: هر شخص حقیقی و یا حقوقی که بصورت مستقیم یا غیرمستقیم، تحت هر عنوان عملیاتی را در بازار انجام دهد.
ﻫ) پیشنهاد خرید یا فروش: اعلام آمادگی برای خرید یا فروش اوراق بهادار از طرف اشخاص در بازار.
و) قیمت پایانی: قیمت هر ورقه بهادار که در پایان هر جلسه رسمی معاملاتی بازار بورس، محاسبه و اعلام می‌شود.
ز) قیمت‌گذاری سهم: فرآیندی برای تشخیص و تعیین قیمت اوراق بهادار.
ح) کارگزار: شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب آنها معامله می‌کند.
ط) کارمزد: حق‌الزحمه کارگزار در ازاء انجام سفارشات مشتریان که میزان آن توسط تعرفه مصوب سازمان تعیین می‌گردد.


فصل دوم: دستکاری بازار
ماده 2: دستکاری بازار عبارت‌ است از اقداماتی که نوعاً منجر به ایجاد ظاهری گمراه‌کننده از روند معاملات، ایجاد قیمتهای کاذب و یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شود.

ماده 3: ایجاد ظاهری گمراه‌کننده: عبارت است از هرگونه اقدامی توسط اشخاص که بصورت مستقیم و یا غیرمستقیم منجر به ایجاد یا القاء ظاهری غلط و گمراه‌کننده در مورد عملیات بازار بورس وقیمت اوراق بهادار گردد، از قبیل:
الف) معاملات صوری: معاملاتی به یکی از روشهای زیر که منجر به هرگونه تأثیرگذاری نامتعارف در بازار گردد:
- انجام معاملات با تغییر مالکیت کاذب،
- انجام معاملاتی با توافق قبلی خریدار و فروشنده مبنی بر برگرداندن سهام معامله شده،
- انجام معاملاتی با توافق بر ارائه همزمان پیشنهاد خرید و فروش با یک مقدار و یک قیمت توسط طرفین.
ب) القاء رونق یا رکود: اقداماتی در بازار که با هدف القاء رونق یا رکود از طریق ارایه پیشنهاد خرید و فروش غیرواقعی و یا انجام معامله غیرمتعارف صورت گیرد.
ج) کارمزدسازی: انجام معاملات مکرر و غیرمتعارف که منجر به افزایش کارمزد دریافتی گردد.

ماده 4: ایجاد قیمتهای کاذب: عبارت است از ایجاد اختلال در جریان عادی تعیین قیمت به هر وسیله ممکن و در نتیجه تغییرات غیرمنطقی قیمت با اقداماتی از قبیل:
الف) اختلال در جریان عادی قیمت‌گذاری اوراق،
ب) اختلال در جریان تعیین قیمت پایانی،
ج) کاهش، افزایش و تثبیت غیرواقعی قیمت،
د) نگهداری قیمت به قصد حفظ قیمت برخی از اوراق برای اهداف خاص.

ماده 5: اغوای اشخاص به انجام معاملات اوارق بهادار: عبارت است از هرگونه اقدام به تطمیع، تحریک و ترغیب اشخاص به انجام معامله، از قبیل:
الف) افشاء آگاهانه اطلاعات مهمِ گمراه‌کننده و موهوم به هر نحو،
ب) قصور فرد مسئول در فرآیند انتشار اطلاعات و یا عدم جلوگیری از انتشار اطلاعات مهمِ گمراه‌کننده و موهوم،
ج) توصیه، تهییج و یا دادن تضمین به اشخاص بصورت مکتوب، شفاهی و یا الکترونیکی در جهت اغوای اشخاص.
تبصره: تشخیص مصادیق اطلاعات مهم، وفق موازین آیین‌نامه افشای اطلاعات شرکتهای پذیرفته‌شده در بورس مصوب 16/04/82 و آیین نامه جایگزین آن خواهد بود.

ماده 6: موارد زیر نیز نوعاً منجر به دستکاری بازار می‌گردد:
الف) احتکار: خریداری و جمع‌آوری موجودی اوراق بهادار مورد نظر از بازار به منظور قبضه‌کردن بازار و زمینه‌سازی برای کسب سود فوق‌العاده از بدهکاران سهم
تبصره: بدهکاران سهم، کارگزارانی هستند که تعهد فروش سهم را برای مشتریان خود به میزان مورد نظر آنها در بازار نموده‌اند.
ب) تبانی: توافق دو یا چند شخص جهت انجام عملیات غیرمتعارف در بازار.

ماده 7: هر شخصی که اقدام به دستکاری بازار نماید به مجازاتهای مقرر در ماده 46 قانون محکوم می‌گردد.

ماده 8: سازمان به منظور حسن اجرای این دستورالعمل، نظارت دقیق، مستمر و جامعی را بر نحوه عملیات بازارها خواهد داشت.
تبصره (1): سازمان و بورسها به منظور اجرای این ماده، بایستی سیستم‌های نظارتی مکانیزه و تخصصی مورد نیاز خود را مستقر نمایند.
تبصره (2): بورسها مکلفند ساز و کاری را جهت فرآوری و انتقال اطلاعات از کلیه نهادهای مالی مرتبط، مطابق با ساختارهای اطلاعاتی مورد نیاز سازمان فراهم نمایند.
تبصره (3): هرگونه اختلال در جریان انتقال اطلاعات نظارتی، مصداق بند 2 ماده 49 قانون می‌باشد.

ماده 9: سازمان به منظور محاسبه میزان سود بدست آمده و یا زیان متحمل نشده موضوع مجازاتهای فصل 6 قانون نسبت به تدوین دستورالعمل اجرایی اقدام خواهد کرد.

ماده 10: کلیه اشخاص موضوع این دستورالعمل مکلفند اطلاعات مورد نیاز، جهت پیگیری و کشف موارد دستکاری بازار را در اختیار سازمان قرار دهند.
تبصره: سازمان نسبت به تهیه دستورالعمل اجرایی بازرسی به منظور جمع‌آوری دلایل، مدارک و گزارش‌ها در خصوص موارد مشکوک، اقدام خواهد کرد.

این دستورالعمل در 10 ماده و 6 تبصره و 21 بند در جلسه مورخ 16/02/85 به تصویب گروه کاری (6) رسید.

/////



 

 

 

تاریخچه بورس در ایران و جهان

0
0
 
 
 

بورس سهام در کشورهای پیشرفته ,‌بازار متشکل سرمایه است و وظایف مهمی از تخصیص بهینه منابع و جلب پس اندازها برای امور تولیدی و سود آ وری برای سرمایه های مردم را به خوبی انجام می دهد . بدیهی است تامین منابع مالی برای شرکت ها , از مهمترین خصوصایت بورس در کشورهای پیشرفته است .
بورس بازاری است همانند بازارهای دیگر که عده ای جنس هایشان را عرضه می کنند و دیگران آ نرا می خرند، اما در این بازار جنس مورد معامله ، سهام شرکتها یا اوراق قرضه است که دولتها یا شرکتها و موسسات معتبر آ نرا منتشر می کنند. در بورس برای جلو گیری از ضرر کمتر مقررات سختی اعمال می شود، تا هم شرکتها و هم مردم منتفع شوند.
بورس اوراق بهادار یکی از کانالهــای مهم سر مایه گذاری در دنیا به شمار مـــی رود و نبض بازار های جهان در بورس های مهم کالا و اوراق بهادار می تپـد، هم چنین بورس شیوه ای برای جمع آوری سرمایه های کوچک وبزرگ وهدایت آ ن به اقتصاد کشور و استفاده از آ نها در تولید و ارائۀ خدمات می باشد.و زمینۀ رشد و توسعۀ اقتصادی و صنعتی را فراهم نموده و با ایجاد مشا غــل جدید و بکار گیری جوانان کشور به مبارزه با بیکاری می پردازد ،و بسیاری ازآ سیبهای اجتماعی ناشی از بیکاری نظیر سرقت ، بزهکاری و غیره کاهش می یابد.
 
 تاریخچۀ بورس در جهان

واژه "بورس" از نام خانوادگی فردی به نام " واندر بورس " اخذ شده که در اوایل قرن پانزدهم در شهر بروژ در بلژیک می زیسته و صرافان شهر در مقابل خانه ی او گرد می آمدند و به داد و ستد کالا ,‌پول و اوراق بهادار می پرداختند . نام وی بعدها به کلیه ی اماکنی اطلاق شد که محل داد و ستد پول و کالا و اسناد مالی وتجاری بوده است.
تشکیل اولین بورس اوراق بهادار در جهان در سال 1460 روی داد . دراین سال در شهر " آنورس " بلژیک که موقعیت تجاری قابل ملاحظه ای داشت , اولین بازار متشکل سرمایه به وجود آمده است .
رشد بورس سهام و جا افتادن آن در عملیات تجاری و اقتصادی , با انقلاب صنعتی اروپا و شکوفایی اقتصاد تازه متحول شده آن قاره از کشاورزی به صنعتی همراه بوده است . نکته قابل توجه آنکه درست در هنگام جهش معاملات بورس وپا گرفتن آن ,‌دولت اروپایی مانند آلمان , انگلیس و سوئیس , قوانین ومقرراتی ناظر بر فعالیت این نهاد وضع کردند و قبل از اینکه امنیت سرمایه گذاری به خطر افتد و موجباتی فراهم شود که صاحبان پس اندازهای کوچک , صنایع نو پای اروپا را از موهبت مشارکت خود محروم سازند ,‌ضمانت اجرای قانونی وضع شد تا از هر گونه تقلب و تزویر و پایمال شدن حقوق صاحبان سهام , جلوگیری گردد .
اولین بورس اوراق بهادار جهان در اوایل قرن 17 در شهر آمستردام تشکیل گردید و کمپانی معروف استعماری " هند شرقی " سهام خود را در آن بورس عرضه نمود, بورس آمستردام امروزه نیز یکی از منابع مهم تامین سرمایه در سطح بین المللی است.
دومین بورس معتبر دنیا , بورس لندن است که از سال 1801 میلادی با انتشار 4000 سهم 50 پوندی به مبلغ 200000 پوند افتتاح گردید و آغاز به کار نمود. از ابتدای امر در بورس لندن اوراق بهادار خارجی و داخلی مورد داد و ستد قرار می گرفته است.
در آمریکا اولین محل شناخته شده به عنوان بورس اوراق بهادار در نیویورک و در محوطه ای در زیر سایه ی درخت نارون بزرگی در خیابان " وال استریت " بود که بعدها به قهوه خانه ای در نزدیکی همان محل انتقال یافت. ( 1972 م.)
بورس وال استریت با جمع آوری مبالغی به عنوان ورودیه از دلالان و گسترش عملیات تقویت شد و به مجتمع تجاری عظیمی مبدل گردید که بعدها به عنوان بورس سهام نیویورک رسما به ثبت رسید.
بورس نیویورک در حال حاضر بزرگترین بازار سرمایه ی دنیاست.در آمریکا از حدود 250 میلیون نفر جمعیت آن کشور, 80 میلیون نفر سهام دار بورس و در انگلستان از حدود 50 میلیون نفر جمعیت کشور, 25 میلیون نفر سهام دار بورس هستند.




تاریخچۀ بورس در ایران

در سال 1315 شمسی دو کا رشنا س هلندی و بلژیکی ، فقط به منظور بررسی امکا نات قا نونی تشکیل ساز مان بورس در ایران به ایران سفر کردند. اما سالها اتاق صنایع و معادن، بانک مرکزی و وزارت بازرگا نی به مطالعه راجع به آن پرداختند ودر سال 1341 با تشکیل کمیسیونی موضوع تاسیس بورس اوراق بهادار به صورت جدی دنبال شد . ودر سال 1345 قانون و مقررات تشکیل بورس اوراق بهادار تهران تهیه و به مجلس ارائه و تصویب گردید. بورس مکانی است برای ایجاد تماس بین عرضه کنندگان و تقاضا کنندگا ن سرمایه ،که با جذب و بکار گیری سر ما یه های کوچک حجم سرما یه گذاری را در جامعه با لا می برد و نرخ تورم را کاهش داده و توزیع ثروت ودرامد را عادلانه تر می کند.

بازر گانان و صاحبان صنایع می توانند اوراق مورد پذیرش در بورس را نزد بانکها و موسسات اعتباری وثیقه بگذارند و ا عتبار مورد نیاز خود را در یافت کنند و جریان نقدینگی بنگاههای خود را تنظیم کنند..(عبدالله زاده، 1382، ص34)
از آ نجایی که مخاطبان دولت در سالهای اخیر اقشار کم درآمد و بی بضاعت جامعه می باشد، ظاهرا دولت توجه زیادی به سهامداران بورس ندارد، زیرا هدفش توزیع عادلانه تر ثروت ، و از بین بردن شکافهای در آمدی است ، تا تولید ثروت برای سهامدارن .
اما از آن جایی که سرمایه های بورس در تولید و اشتغال کشور بکار گر فته می شود ، و نیز حجم نقدینگی را کاهش داده و با تورم مبارزه می کند ، لذا بورس نیاز مند حمایت دولت می با شد.
وضعیت بورس در ایران
" در ایران , بورس محلی است برای انجام معاملات ثانویه روی سهام شرکت ها ی پذیرفته شده " از این تعریف ساده این طور بر می آید که قبلا باید سرمایه گذاری مشخصی روی یک شرکت یا کارخانه ای انجام شده باشد ( بازار اولیه ) و با تامین شرایط مشخصی , این شرکت در بورس پذیرفته شود تا بتوان آن را روی میز بورس معامله کرد ( بازار ثانویه ) .
اگر این تعریف را برای بورس ایران پذیرفته باشیم , دیگر منطقی نخواهد بود که بگوییم : بورس اوراق بهادار در فرایند توسعه اقتصاد کشور , در رهایی از وابستگی به در آمدهای نفتی از اهمیت زیادی برخوردار است . در واقع نقش بورس درگردآوری نقدینگی راکد یا غیر مولد و هدایت پس انداز های سرگردان به سوی مصارف سرمایه گذاری , تشکیل سرمایه ثابت و تامین منابع مالی , سرمایه گذاری های مولد , جلب مشارکت های مردمی در راه عمران ملی ,‌ گسترش مالکیت مردمی , جلوگیری از فرار سرمایه, جذب سرمایه های خارجی , کاستن از فشار کسری بودجه و کمک به رشد اقتصادی انکارناپذیر است .
ناگفته پیداست وقتی کارخانه ای قبلا با سرمایه گذاری بخش خصوصی یا غیر خصوصی تاسیس شده و چند سا ل از فعالیت آن گذشته باشد و اکنون صاحبان آن در بورس مالکیت آن را منتقل می کنند , در واقع پول یا سرمایه از یک سو به سوی دیگر می رود ,‌ یا از صندوق یک شرکت سرمایه گذاری به صندوق بانک یا سازمان دیگری سرازیر می شود ,‌ِِِِِ و بورس در این میان در فرآیند توسعه اقتصادی هیچ نقشی ایفا نمی کند . هیچ نقدینگی راکد یا غیر مولد و هیچ پس انداز سرگردان (‌ اگر اصلا بتوان گفت که پس انداز می تواند سرگردان باشد ) به سوی سرمایه گذری مولد و ... هدایت نمی شود . (راعی،1381،ص16)

µ 10 نکته که هر سهامداری باید بداند!

برای سرمایه گذاری در بورس توجه به برخی نکات می تواند مفید باشد و مارا در رسیدن به اهدافمان یاری دهد. موارد زیر از جمله نکات مهمی هستند که برخی از آنها از اصول مهم و پایه ای سرمایه گذاری در این حیطه اند:
۱- انتخاب صنعت برتر : در میان صنایع مختلف صنایعی هستند که میانگین بازده آنها از میانگین بازده بازار بیشتر است.
پس چرا آنها را انتخاب نکنید؟!
۲- انتخاب شرکت برتر : پس از گزینش صنعت برتر حالا به سراغ شرکتهایی بروید که بازده آنها از میانگین بازده صنعت بالاتر است .
منظور از بازده، کلیه سودهای منتفع از شرکت اعم از EPS ، اختلاف قیمت، سهام جایزه و... در یک مدت معین می باشد.
۳- میزان نقد شوندگی: هیچگاه سهمی نخرید که در فروش آن دچار مشکل شوید. نقد شوندگی عامل بسیار مهمی است که هرگز نباید مورد غفلت قرار گیرد. این فاکتور متاثر از پارامترهایی مثل حجم معاملات شرکت، تعداد سهام معامله شده، دفعات معامله، تعداد خریدار و... می باشد. نقد شوندگی به صورت رتبه ای مطرح می شود و رتبه 1 به معنای بالاترین میزان نقد شوندگی است و رتبه های 2 و 3 و 4 و ..... به ترتیب نقد شوندگی کمتری دارند.
برخی از افراد تا رتبه 100 را قابل قبول می دانند. بعضی ها بیشتر از 50 نمی روند و عده ای هم به بیشتر از 20 رضایت نمی دهند. به هرحال بسته به استراتژی و هدف سرمایه گذاری تان، ملاکی را برای خودتان قرار دهید.
لازم به ذکر است که رتبه نقد شوندگی در یک محدوده زمانی قابل محاسبه است مثلا یکساله، شش ماهه، یکماهه و... اما در بیشتر موارد از نقد شوندگی 3 ماهه استفاده می شود.
۴- میزان سهام در دست سهامداران عمده: هر چه این میزان کمتر باشد و سهم یک شرکت بیشتر در دست مردم و سهامداران جز باشد، بهتر است. چرا که در اینجا عرضه و تقاضای واقعی است که میزان قیمت را تعیین می کند. در صورتیکه قسمت اعظمی از سهام یک شرکت در دست سهامداران عمده باشد به همان نسبت آنها می توانند کنترل بیشتری را بر آن سهم اعمال کنند. و در این بین سهامدار جز است که ضرر می کند.
۵- اخبار اقتصادی-سیاسی: همواره به اخبار داخلی و خارجی توجه داشته باشید. فکر نمی کنم روزانه 15 دقیقه گوش دادن به اخبار یا مطالعه روزنامه ها وقت زیادی بگیرد اما کمک بزرگی به شما خواهد کرد تا بتوانید در برخی موارد روند بازار را پیش بینی کنید و همینطور صنایع خاصی را مورد توجه قرار دهید .
۶- P/E این شاخص مطالب بسیار زیادی به ما می گوید. مثلا به ما می گوید که جو بازار از یک سهم بخصوص چه انتظاری دارد. میزان بالای این شاخص می تواند نشاندهنده این واقعیت باشد که سهامداران چشم امید به آن سهم بسته اند و باور دارند که پیشرفت قابل ملاحظه ای خواهد داشت.
میزان رشد P/E را نیز فراموش نکنید سالهای مختلف را باهم مقایسه کنید شرکتهای یک صنعت را نیز با یکدیگر مقایسه کنید.
۷- اخبار طرح و توسعه شرکت: به دنبال اخبار و اطلاعات شرکت مورد نظرتان بر آیید. آیا شرکت طرح تو سعه، افزایش سرمایه، پروژه های آتی دارد یا خیر؟ مسلما انتخاب شرکتی که موارد مذکور را دارد به جای شرکتی که مدتها است افزایش سرمایه نداده، پروژه جدیدی اجرا نکرده و طرحی برای آینده ندارد عاقلانه تر است. مخصوصا سرمایه گذاری که تصمیم به استمرار و ادامه سرمایه گذاری دارد حتما باید به این مطلب توجه کند.
۸- میزان رشد EPS : کدام شرکتها رشد EPS بیشتری داشته اند؟ کدام شرکتها معمولا در اول سال مالی EPS پایین تری اعلام کرده و در طول سال مرتبا آنرا تعدیل مثبت می کنند؟ آنها را از نظر دور ندارید.
۹- سبد سهام: همیشه سبد سهام درست کنید. با این کار ریسکتان را پایین می آورید. به قول یک مثل قدیمی همه تخم مرغها را داخل یک سبد نگذارید. در تشکیل سبد، تعدد و تنوع شرکت و صنعت را فراموش نکنید.
۱۰- استراتژی: همواره یک استراتژی داشته باشید. و خود را مقید به پیروی از آن بدانید. متاسفانه اکثر ما دنباله رو دیگران هستیم بدون اینکه خودمان برنامه مشخصی داشته باشیم و فقط با تقلید از دیگران پی آنها می رویم . البته تقصیر هم نداریم چون اطلاعات کافی وجود ندارد و بطور تخصصی به سهامداری که در خیلی از جاها یک شغل است و یک تخصص پیچیده و البته پر سود، نپرداخته ایم.

P/E µ چیست؟
قیمت سهام یک شرکت به سود هر سهم را گویند.

کاربرد P/E
به لحاظ نظری، P/E یک سهم به ما می گوید که سرمایه گذاران چند ریال حاضرند به ازای هر ریال سود یک شرکت پرداخت نمایند. به همین جهت به آن ضریب سهام نیز می گویند. به عبارت دیگر اگر P/E یک سهم ۲۰ باشد بدین معنی است که سرمایه گذاران حاضرند ۲۰ ریال برای هر ریال از سود این سهم (که شرکت تولید می کند) بپردازند.

رشد سود
قیمت سهام بازتاب انتظارات سرمایه گذاران از ارزش ‌و رشد آینده شرکت است. اما توجه کنید که اندازه سود (EPS) معمولاً مبتنی بر سود های( EPSهای) گذشته است. اگر شرکتی انتظار رشد دارد بنابراین انتظار داریم که سودش نیز رشد کند. در نتیجه تفسیری بهتر از P/E آن است که خوشبینی بازار از آینده رشد یک شرکت را باز تاب می دهد.
اگر P/E شرکتی بالاتر از میانگین بازار یا صنعت باشد بدین معنی است که بازار در ماه ها یا سال های آینده انتظارات بزرگی از سهم این شرکت دارد. شرکتی با P/E بالا باید سود های فزاینده ایجاد کند، در غیر این صورت قیمت سهمش سقوط خواهد کرد. مثالی از شرکت ایران خودرو گویای این بحث است.

دام های کاربرد P/E
تا بدین جا آموختیم که در شرایط معینی P/E می تواند ما را در تعیین بالا یا پایین بودن ارزش یک شرکت کمک کند. همچنین پی بردیم که P/E تنها در شرایط معینی معتبر است. اما علاوه براین دام های دیگری نیز در تحلیل P/E وجود دارد که در ادامه درباره برخی از آنها بحث می شود.

حسابداری
سود یک اندازه حسابداری است که در محاسبه اش از اقلام غیرنقدی نیز استفاده می‌شود. معیارهای اندازه گیری سود بر طبق اصول حسابداری همگانی مقرر می شوند. این اصول در گذر زمان تغییر می کند و در هر کشوری نیز متفاوت از دیگر کشورها است. از این رو محاسبه سود ( EPS) بسته به چگونگی دفترداری و حسابداری می تواند به صورت های متفاوت ارائه شود. در نتیجه مقایسه سودها EPS ها با یکدیگر گاهی به مقایسه سیب و پرتقال می ماند.



تورم
در شرایطی که اقتصاد کشور تورم بالایی را تجربه می کند طبعاً کالاها و هزینه های استهلاک به دلیل بالا رفتن هزینه های جایگزینی کالاها و تجهیزات در مقایسه با سطح عمومی قیمت ها کم نمایی می شود. بنابراین در زمان های تورمی P/E ها عموماً پایین تر می آیند زیرا بازار سودها را که به صورت ساختگی به بالا گرایش دارد تخریب شده می بیند. بررسی P/E همانند تمامی نسبت ها در گذر زمان برای پی بردن به روند آن ارزشمند است. تورم این بررسی را دشوار می کند زیرا اطلاعات گذشته در امروز از فایده مندی کمتری برخوردارند.

تفسیری دیگر
P/E پایین لزوماً بدین معنی نیست که ارزش یک شرکت کم نمایی شده است. بلکه به معنای آن است که بازار معتقد است شرکت در آینده نزدیک با مشکل روبه رو خواهد شد. سهمی که قیمتش پایین می آید معمولاً دلیلی دارد.
عمده ترین دلیلش این است که سود شرکت کمتر از سود انتظاری اش خواهد بود. این مسئله P/E دنباله دار بازتابی ندارد مگر آن که سود در عمل نیز محقق گردد.

تنها به اتکای P/E سهام نخرید
یکی از پر بسامدترین اشتباهاتی که سرمایه گذاران غیر حرفه ای مرتکب می شوند خرید سهام صرفاً به اتکای P/E بالا یا پایین است. توجه کنید که ارزشیابی سهام تنها با تکیه بر شاخص های ساده ای مانند P/E ساده انگارانه و نادرست است. P/E بالا ممکن است به معنی بیش نمایی ارزش سهم باشد و هیچ تضمینی وجود ندارد که بعداً به سرعت پایین نیاید. ضمناً توجه کنید که حتی اگر ارزش سهمی کم نمایی شده باشد ممکن است ماه ها یا حتی سال ها طول بکشد تا بازار ارزش آن را اصلاح نماید.
در هر صورت تجزیه و تحلیل سهام امری بسیار پیچیده تر از دانستن چند نسبت ساده است. به عبارت دیگر هر چند کلیدی برای معمای ارزش گذاری سهام است اما تمام آن نیست. از این رو توصیه می شود که سرمایه گذاران برای خرید سهام با خبرگان سرمایه گذاری رایزنی نمایند. پاسارگاد نیک آماده است تا سرمایه گذاران علاقه مند را با قواعد سرمایه گذاری آشنا سازد.

ص نتیجه گیری
P/E همه چیز یا به عبارتی حرف آخر را درباره ارزش سهم نمی گوید اما برای مقایسه شرکت های یک صنعت، کل بازار یا روند تاریخی P/E یک شرکت سودآور است.
به یاد بسپارید که :
الف - P/E یک نسبت است و از تقسیم P یا PRICE یا قیمت روز سهم به EPS یا E یا سود هر سهم به دست می آید.
ب- به لحاظ تاریخی، میانگین P/E ها در بازه 3‎/2 _ 13‎/2 قرار می گیرد.
ج- به لحاظ نظری، P/E یک سهم به ما می گوید که سرمایه گذاران حاضرند چند ریال به ازای هر ریال سود بپردازند.
هـ - تفسیر بهتری از P/E این است که آن بازتاب خوشبینی بازار از آینده رشد یک شرکت است.
و- P/E در مقایسه با قیمت بازار شاخص بهتری برای ارزش گذاری یک سهم است.
ز- بدون در نظر گرفتن نرخ های رشد صنعت، صحبت از بالا یا پایین بودن P/E یک شرکت بی معناست.
ح- تغییر در اصول حسابداری شامل وجود چندین روش مجاز برای سود (EPS ) تجزیه و تحلیل P/E را دشوار می کند.
ط- P/E ها عموماً در زمان تورم حاد پایین تر می آیند.
ی- تفاسیر بسیاری پیرامون دلیل پایین بودن P/E یک شرکت وجود دارد.
ک- تنها به اتکای ضریب P/E اقدام به خرید و فروش سهام نکنید.

µ سهامداران چه حقوق وتعهداتی دارند؟

یکی از شرایط پذیرش سهام شرکت ها در بورس آن است که صورت سهامی عام باشند. هرفردی با خرید یک یا چند سهم از سهام یک شرکت سهامی، دارای حقوقی میشود که امکان نقض آن وجود ندارد. حقوق ناشی از مالکیت سهم متعدد است و در موارد مختلف قانون تجارت به آنها اشاره شده است. به طور کلی این حقوق به دو دسته: حقوق مالی و غیر مالی تقسیم می شود.
حقوق مالی ناشی از مالکیت سهام بر چند نوع است، حق سهیم شدن درسود، حق تقدم در خرید سهام جدید و حق سهیم شدن در دارایی شرکت. البته برخی حقوق مالی متفرقه نیز وجود دارند که از جمله آنها حق مخالفت با افزایش تعهدات بدون رضایت سهامدار است.

حق سهیم شدن در سود شرکت
یکی از اهداف خریداران سهم یک شرکت، آن است که در سود آن شرکت، سهیم شوند. میزان سود هر سهامدار در مجمع عمومی عادی سالانه شرکت تعیین می شود. منظور از سود، سود قابل تقسیم است که شامل این موارد می شود:
سود خالص سال مالی شرکت منهای زیان های سال های مالی قبل و اندوخته قانونی (نصف سود خالص هر سال) و سایر اندوخته های اختیاری، به علاوه سودقابل تقسیم سالهای قبل که تقسیم نشده است. نحوه پرداخت سود قابل تقسیم را نیز، مجمع عمومی تعیین می کند. اگرمجمع عمومی در این خصوص، تصمیمی نگرفته باشد، هیات مدیره شرکت نحوه پرداخت را تعیین خواهد کرد. ولی در هر حال پرداخت سود به صاحبان سهام باید ظرف هشت ماه پس از تصمیم مجمع عمومی را جع به تقسیم سود انجام شود.

حق تقدم در خرید سهام جدید شرکت
ازآنجا که سهامدران یک شرکت خواهان حفظ حقوق وموقعیت خود در شرکت هستند، انتظار دارند در هنگام افزایش سرمایه و انتشار سهام جدید از سوی شرکت، نسبت به سایر خریدارن اولویت داشته باشند. به همین دلیل، ابتدا شرکت به سهامداران قبلی خود پیشنهاد فروش سهام می کند. آنها نیز در استفاده و یا صرف نظر کردن از این حق، مختارند. اما ازآنجا که قیمت پیشنهادی فروش سهام شرکت، با قیمت بازار سهام متفاوت است، سهامداران معمولا ازاین حق تقدم استفاده می کنند.

حقوق غیر مالی
حقوق غیر مالی ناشی از مالکیت سهام بر چند نوع است: حق رای، حق انتقال سهام، حق اطلاع

حق رای
بدیهی ترین حقی که سهام دار درشرکت دارد، حق رای است. سهام دار با استفاده ازحق رای خود درمجامع عمومی، در امور شرکت، همچون انتخاب اعضاء هیات مدیره و بازرسان شرکت، تغییرات سرمایه، تقسیم سود، تغییرات اساسنامه، انحلال شرکت وسایر موارد، مشارکت می کند. حق رای سهامداران نسبی است وهرکس تعداد سهام بیشتری داشته باشد، حق رای بیشتر بیشتری نیز خواهد داشت. حق رای سهامدارمی تواند از طریق اعطای وکالت نیز اعمال شود.
حق رای به دو صورت ساده وتجمعی اعمال می شود. در رای گیری ساده هر سهم یک رای دارد. دراین نوع رای گیری، سهامداران اقلیت نمی توانند حتی یک عضو هیات مدیره را انتخاب کنند و کلیه اعضای هیات مدیره را سهامداران اکثریت بر می گزینند. برای حل این معضل، ازروش رای گیری، تجمعی استفاده می شود. دراین نوع رای گیری،تعداد آرای هر رای دهنده در تعداد مدیرانی که بایدانتخاب شوند، ضرب شده وحق رای برای هر رای دهنده، برابر با حاصل ضرب مذکورخواهد بود، در نتیجه رای دهنده می تواندآرای خود را به یک نفر بدهد یا آن رابین چند نفر تقسیم کند. بدین ترتیب سهامداران اقلیت نیز می توانند در چنین هیات مدیره ای تاثیر گذار باشند و نماینده ای در هیات مدیره داشته باشند.

حق اطلاع
حق اطلاع سهامداران از وضعیت شرکت ، وسیله ای برای اجرای درست حق رای است. هر سهامداری می تواند از پانزده روز قبل از انعقاد مجمع عمومی در مرکز شرکت ، به صورتحساب ها مراجعه کند و از تراز نامه و حساب سود و زیان و گزارش عملیات مدیران و گزارش عملیات مدیران و گزارش بازرسان رونوشت بگیرد . همچنین ، باتوجه به آن که اساسنامه ، از سهامداران نوعی قرار داد بین موسسین و سهامداران است ، هریک حق دارند نسخه ای از اساسنامه را دریافت کنند. در برخی موارد نیز شرکتها از طریق پست یا انتشار اطلاعیه یا دوتنامه در روزنامه های کثیرالانتشار ، از سهامداران خود برای تشکیل مجامع عمومی عادی دعوت به عمل می آورند .

µ تعهدات سهامدار
تنها تعهد یک سهامدار در شرکت سهامی ، پرداخت مبلغ سهم است و اگر به این تعهد خود عمل کند ، به عنوان صاحب سهم تعهد دیگری ندارد . سهامدار هیچگونه تعهد شخصی در قبال طلبکاران شرکت ندارد و اگر شرکت بنا به دلایلی قادر به پرداخت دیون خود نباشد ، نمی توان به سهامداران رجوع کرد . همچنین تعهدات سهامداران همان است که قبول کرده اند و نمی توان با تغییر اساسنامه تعهد جدیدی بر عهده آنان گذاشت یا تعهدات فعلی آنان را افزایش داد . در این زمینه قانون نیز به صراحت عنوان کرده است که هیچ مجمع عمومی نمی تواند تابعیت شرکت را تغییر دهد و یا هیچ اکثریتی نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهم بیفزاید .




µ شاخص کل و بازده

یکی از مهمترین معیارهای ارزیابی عملکرد سرمایه‌گذاری در بورس و حتی سرمایه‌گذاری‌های غیر مالی، شاخص‌های بورس و به خصوص شاخص کل تلقی می‌گردد. در حال حاضر غالب سرمایه‌گذاران نهادی و انفرادی در بورس اوراق بهادار تهران، حرکت و جهت بازار را به صورت دوره‌ای با این معیار اندازه‌گیری می‌کنند. هر چند بورس اوراق بهادار تهران شاخص‌های متعددی را به صورت روزانه محاسبه و منتشر می‌نماید اما توجه اصلی استفاده‌کنندگان به شاخص کل است.
با توجه به تجاربی که از کج‌فهمی‌های سرمایه‌گذاران غیرحرفه‌ای نسبت به شناخت و تحلیل این شاخص وجود دارد، مقاله حاضر به منظور درک آسان شاخص کل ابتدا به تعریف و تبیین شاخص‌های بازار سرمایه، بررسی توصیفی- تحلیلی شاخص کل در سال 1382 و خصوصیات قابل توجه این شاخص می‌پردازد. در پایان نیز نتیجه‌گیری بحث ارائه گردیده است.

مفهوم شاخص سهام
شاخص، یک معیار آماری است که تغییر حرکت و جهت یک اقتصاد یا یک بازار سهام را نشان می‌دهد. در بازارهای مالی اساساً شاخص یک پرتفوی فرضی از اوراق بهادار است که شامل کل بازار مربوطه یا بخشی از آن است. مثلاً شاخص کل بورس اوراق بهادار تهران پرتفویی فرضی از کلیه سهام پذیرفته شده است در حالی که شاخص مالی در برگیرنده پرتفویی فرضی از شرکت‌های سرمایه‌گذاری و هولدینگ است.
هر شاخص دارای متدولوژی محاسباتی خاصی است که معمولاً بر حسب تغییر از یک ارزش مبنا بیان می‌شود. مثلاً شاخص کل بورس تهران بر مبنای فرمول لاسپیرز با کمی‌تعدیل و بر پایه ارزش یکصد محاسبه می‌گردد. اما باید توجه داشت که ارزش عددی شاخص، بار اطلاعاتی چندانی ندارد. به عنوان مثال اگر بدانیم که شاخص کل بورس تهران در پایان سال 1382 عدد 11379 است اطلاعات مهمی‌از آن به دست نمی‌آید اما در صورتی که بدانیم شاخص بورس طی سال 1382 معادل 124 درصد رشد داشته است احتمالاً به عملکرد مناسبی در سال فوق پی خواهیم برد.

شاخص کل در سال 1382

شاخص کل بورس تهران که به آن تپیکس می‌گویند شامل پرتفوی فرضی از کل سهام پذیرفته شده در بورس است. این شاخص همانند شاخص‌های مالی و صنعت تنها بیانگر تغییرات قیمت سهام طی یک دوره زمانی می‌باشد. البته باید توجه کرد که این شاخص‌ها بیانگر بازده واقعی سهام مندرج در پرتفوی آنها نیست . از اینرو شاخص کل، معیار اندازه گیری بازده نیست زیرا در محاسبه شاخص مذکور اثرات عوامل اثرگذار بر بازده همچون سود سهام پرداختی در نظر گرفته نشده است.
شاخص کل بورس تهران در ابتدای سال 1382 معادل 5071 بود که در پایان سال 1382 به عدد 11379 رسید. (توجه داشته باشید که عدد شاخص فاقد واحد است.) تغییرات سال گذشته این شاخص بیانگر آنست که شاخص مذکور رشدی معادل 124درصد داشته است. در اولین نظر ممکن است تصور کنیم که اگر پرتفویی شامل کلیه سهام بورس تهران داشتیم بازدهی معادل 124درصد بدست می‌آوریم. این نتیجه‌گیری نادرست است زیرا محاسبات بازده کل بورس در سال 1382 نشانگر حدود 142درصد بازدهی است. این تفاوت از کجا ناشی می‌شود؟ دلیل این تفاوت بصورت مفهومی‌ناشی از عدم لحاظ نمودن اثر کلیه پارامترهای اثرگذار بر بازده در شاخص کل شامل مالیات خرید و فروش سهام، بسته بودن محدوده نوسان قیمت‌ها، عدم توجه به اثر تورم بر ارزش‌های پولی شاخص و مهمتر از همه عدم درج سود سهام پرداختی است. از اینرو شاخص کل را نمی‌توان به عنوان ابزار سنجش عملکرد پرتفوی انفرادی یا شرکتی بکارگرفت. به عبارت ساده تر نمی‌توان گفت بازده بورس طی سال 1382 معادل 124درصد بوده است بلکه این معیار تنها نشانگر جهت مثبت بازار در سال 1382 است. از آنجا که شاخص قیمت و بازده، سود سهام پرداختی شرکت‌ها را نیز در محاسبه شاخص درج می‌نماید، رشد آن طی سال 1382 (معادل 138درصد) به نرخ بازدهی کل بسیار نزدیک‌تر است.
لازم به ذکر است که هرچند هدف این مقاله بررسی سایر شاخص‌ها نیست اما بررسی اجمالی تغییرات شاخص‌های مالی و صنعت نیز بیانگر فقدان توانایی آنها برای اندازه‌گیری عملکرد پرتفوی افراد و شرکت‌ها است. طی سال 82 شاخص‌های مالی و صنعت به ترتیب 285 درصد، 216 درصد رشد نشان داده‌اند که تفاوت فاحشی با بازدهی 142درصد بورس دارند.
نگاهی بر روند شاخص کل در سال 82 بیانگر آنست که شاخص از ابتدای سال تا 06/05/82 معادل 189درصد رشد داشته است. این رشد به جز فواصل تاریخی 13/03/82 تا 31/03/82 تقریباً بلاانقطاع ادامه داشته است.
شاخص کل بین تاریخ‌های 06/05/82 لغایت 19/08/82 در مجموع تغییری نداشته و در این فاصله در نقطه 28/07/82 معادل 21درصد نیز نسبت به 06/05/82 کاهش نشان داده است. پس شاخص کل از 19/08/82 با ارزش 9،568 بلاانقطاع تا تاریخ 17/10/82 افزایش می‌یابد تا به ارزش 11210 می‌رسد. روند شاخص کل در این تاریخ تا 25/12/82 افزایش نشان نمی‌دهد اما مجدداً از تاریخ 25/12/82 رشد شاخص شروع و تا آخرین روزکاری سال 82 شاخص به عدد 11379 می‌رسد.
یکی از نتایج مهمی‌که از بررسی فوق استخراج می‌گردد آنست که 77 درصد رشد شاخص سال 82 189)درصد) در 4 ماهه اول سال رخ داده است و تنها 23 درصد آن در 8 ماهه بعدی واقع گردیده است. جالب است که بررسی تغییرات شاخص کل در سال 1381 نیز پشتیبان نتیجه‌گیری مذکور است. در سال 1381 رشد شاخص کل 34 درصد بوده است که 28 درصد آن یعنی 82 درصد رشد شاخص کل در 4 ماهه اول سال رخ داده است.

خصوصیات قابل توجه شاخص

به هر ترتیب، شاخص‌ها ابزارهای سودمندی برای ردیابی روندهای بازار هستند. شاخص‌های بورس معمولاٌ بعنوان یکی از معیارهای مهم رونق یا رکود اقتصاد داخلی نیز به کار می‌روند. تحلیل گران مالی معتقدند که درک شاخص و تغییرات آن می‌تواند به سرمایه‌گذاران در تصمیمات سرمایه‌گذاری مناسبتر یاری رساند. از اینرو کارایی شاخص، بخشی از کارایی بورس سهام تلقی می‌شود.

بنابراین، استفاده کنندگان شاخص‌ها به خصوص سرمایه‌گذاران سهام در تحلیل‌های خود باید به موارد زیر توجه نمایند:

1. انحرافات محاسباتی: غالب شاخص‌ها از جمله شاخص‌های کل، صنعت و مالی در بورس تهران بر مبنای سرمایه بازار موزون، محاسبه می‌شوند یعنی سهامی‌که سرمایه بازار بالایی دارد وزن و اثر بیشتری بر تغییرات شاخص دارد. در عوض، تغییرات قیمت سهام شرکت‌های کوچک چندان اثری بر شاخص ندارد.
به عنوان نمونه، اگر امروز سه شرکت بزرگ (Big dogs) فارس و خوزستان، سایپا و ایران خودرو هر یک 5 درصد افزایش قیمت بیابند شاخص کل معادل 115 واحد افزایش خواهدیافت که به معنای رشدی بیش از 1 درصد در شاخص است. این درحالی است که تغییرات قیمت ده‌ها شرکت همچون دارویی حکیم، اشتادموتورز، نساجی ایران و امثالهم تا میزان 10 درصد نیز تقریباٌ اثری بر شاخص ندارد.

به طور کلی، می‌توان گفت که درج وزن بازار در شاخص یک راه منطقی برای دستیابی به تصویر بازار است اما این متدولوژی موجب ناپایداری فزاینده شاخص می‌گردد. برخی از تحلیل گران مالی معتقدند که شاخص با وزن‌های مساوی منصفانه تر است زیرا اثر تغییرات سهام‌های کوچکتر را بهتر نشان می‌دهد.
2. انحراف تاریخی : به دلیل تغییر در تعداد و جوانب شرکت‌های مندرج در یک شاخص، روند یک شاخص نمی‌تواند الگوی معاملاتی پرتفوی شاخص در میان مدت و بلندمدت باشد. از اینرو خبرگان مالی برآنند که شاخص‌ها تنها حافظه کوتاه مدت بازارهستند.

ص نتیجه گیری
شاخص‌ها ابزارهای سودمند اندازه‌گیری جهت و حرکت بازار بخصوص در کوتاه مدت هستند. این ابزار هنگامی‌سودمندی خود را نشان می‌دهد که سرمایه‌گذاران بدانند شاخص چه چیزهایی را ارائه می‌کند و همچنین چه چیزهایی را ارائه نمی‌کند. آنچه را که از طریق شاخص‌های کل، صنعت و مالی نمی‌توان دریافت شامل موارد زیر است:
الف) شاخص‌ها دلایل حرکت قیمت‌ها را نشان نمی‌دهند.
ب) شاخص معیار سنجش عملکرد پرتفوی سرمایه‌گذاران نیست.
ج) شاخص فاقد قابلیت مقایسه در بلند مدت است.
د) هر قدر شاخص‌ها به صنایع و طبقات مربوطه خردتر شوند، سودمندی بیشتری در تصمیمات سرمایه‌گذاری دارند.
بر اساس بررسی‌های انجام شده، روند تاریخی شاخص بورس اوراق بهادار تهران بیانگر رشد فزاینده در 4 ماهه ابتدای سال است.

µ اصول سرمایه گذاری بلند مدت

در بورس اوراق بهادار معمولاً توصیه می شود سرمایه گذاری بصورت بلند مدت برنامه ریزی شود. مطمئناً اولین سئوالی که مطرح می شود این است که در شرایط فعلی و در بورس ایران سرمایه گذاری کوتاه مدت سود بیشتری دارد و بالعکس سرمایه گذاری بلندمدت علاوه بر اینکه سود قابل قبولی ندارد در مقاطعی کاهش ارزش سرمایه را به همراه دارد. توجه داشته باشید که سرمایه گذاری بلند مدت اصولی دارد که به آنها اشاره می کنیم :

اصل یکم -مهمترین اصل این است که حتی در بهترین شرایط ممکن است به دلیل عدم دسترسی به اطلاعات نهانی قیمت سهم خریداری شده افت کند و یا از ارزش آن کاسته شود بنابراین اگر فرد سرمایه گذار کوتاه مدت برنامه ریزی کرده باشد ممکن است در چنین شرایطی مجبور به خروج از بازار شود و این یعنی بدترین ضربه به بازار بورس و حتی خود شخص چه از نظر مسائل مالی و چه از نظر اثرات روانی، در این شرایط فرد سرمایه گذار به دلیل اثرات مخرب روانی تصمیماتی عجولانه و نادرست خواهد گرفت و نهایتاً نتیجه مطلوبی به همراه نخواهد داشت، البته فراموش نکنیم وقتی براساس بررسی های نسبتاً دقیق اقدامی می کنیم و با کاهش ارزش سرمایه مواجه می شویم بهتر است به جای غصه خوردن، رفتارمان را تحلیل کنیم. بنابراین برنامه ریزی بلندمدت تنش های ناشی از کاهش ارزش سرمایه در کوتاه مدت را نخواهد داشت و فرد سرمایه گذار با آسودگی خاطر منتظر آینده خواهد ماند و در مقاطع کوتاه مدت ضرورتی برای نقد کردن سرمایه خود نمی بیند.

البته این توضیحات با فرض انتخاب سهامی با ارزش ذاتی و گذشته مطلوب است که در ادامه و توضیحات مربوط به نکاتی در خصوص انتخاب سهم به آن خواهیم پرداخت ضمناً لازم است در تمامی اصولی که در اینجا مطرح می شود به آنها توجه شود.

اصل دوم -همانطوری که در اصل ۱ گفتیم معمولاً وقتی تصمیم بلند مدت اتخاذ می شود سهام با ارزش افزوده مناسبی که در گذشته کسب کرده اند انتخاب می شود و معمولاً تغییرات احتمالی و موقتی در بورس بر روی اینگونه شرکت ها اثر مخربی نخواهد داشت و به راحتی آسیب پذیر نیستند و در بلندمدت مجدداً شرایط بهبود را حتی اگر صدمه دیده باشند خواهیم دید، البته دقت شود که در برخی موارد نیز اینچنین نیست که در توضیحات نکات انتخاب سهام به آنها اشاره شده است . فرض کنید روی سهامی برای کوتاه مدت سرمایه گذاری کنیم و این سرمایه گذاری فقط با توجه به بازدهی قابل توجه روزانه تصمیم گیری شود و به واسطه اینکه این داستان همچنان ادامه دارد تصمیمی برای فروش به موقع نگیریم چون بر اساس ارزش ذاتی و یا واقعی انتخاب صورت نگرفته، بنابراین اگر اوضاع تغییر کند و روند کاهشی ارزش سهم آغاز شود تا جایی که حتی امکان نقد کردن آن فراهم نشود، خوب ادامه داستان مشخص و این یعنی بدترین حالت برای سرمایه گذاری.

اصل سوم -وقتی شرکت هایی با دید بلند مدت انتخاب می کنید یعنی قبول دارید که تصمیم دیگری برای پولتان ندارید حال شرایطی فراهم می شود که در میان مدت و یا کوتاه مدت می توانید با سود مناسبی از بازار خارج شوید و با آرامش خاطر اقدام به فروش می کنید بنابراین می توان برنامه ریزی درازمدت داشت و با اطمینان خاطر و ریسک کمتر حتی در کوتاه مدت از بازار خارج شد. پس همیشه با دید درازمدت برنامه ریزی کنید و در صورت لزوم در کوتاه مدت تصمیم به فروش بگیرید
.
اصل چهارم -فراموش نکنید که در هر خرید و فروشی مبلغی به عنوان مالیات، سازمان و کارگزار (در ایران و شرایط فعلی ۲ درصد ) کسر می شود اگر فکر می کنید برنامه ریزی های کوتاه مدت سود بیشتری دارد می توانید تعداد معاملات و درصد های پرداختی را جمع بزنید و با شرایط نگه داشتن سهمی در بلند مدت مقایسه کنید، خوب در کوتاه مدت درگیری های روزانه بیشتر است ریسک های خاص خود را دارد و آرامش در این شرایط کمتر است بنابراین برای حصول نتیجه کنترل روند اتفاقات و تصمیمات می تواند مسائل زیادی را برای سرمایه گذار روشن کند.

اصل پنجم -جهت گیری بازار به سمت سرمایه های کوتاه مدت سبب می شود تا توجه به شرکت های معتبر که پشتوانه مالی قابل قبولی دارند کمتر شود و شرکت هایی که حرفی برای گفتن ندارند به صورت مقطعی سودی حاصل کنند و بزرگ جلوه داده شوند و از طرفی شرکت های معتبر علاوه بر اینکه مجبور می شوند وقت و سرمایه بیشتری برای حمایت در این بازار قرار دهند و از هدف اصلی خود یعنی تامین نیازهای مردم در بازار کالا و خدمات دور شوند و در نتیجه به صورت ناخواسته سهام شان ارزش واقعی خود را از دست دهد و نهایتاً به دلیل جذب نقدینگی در بازار بورس، بازارهای دیگر نیز تحت تاثیر قرار گرفته و اینگونه شرکت ها دو بازار خود را از دست می دهند لازم به توضیح است که مدیریت دو بازار اصولاً کاری است بسیار مشکل و جهت های بازار در هر یک از این دو بر دیگری تاثیر گذار است . لازم به توضیح است که در بین شرکت هایی که در کوتاه مدت بازدهی خوبی دارند قطعاً شرکت های با ارزشی نیز وجود دارد که در هر صورت انتخاب آنها برای بلند مدت نیز سودآور است. در مبحث انتخاب سهم نکاتی درخصوص مدیریت و جهت گیری بازار ارائه خواهد شد.

اصل ششم -زمانی که اوضاع سیاسی اثرات منفی بر روی بازار بورس می گذارد معمولاً بیشترین تاثیر را بر سهام هایی که ارزش ذاتی کمتری دارند می گذارد بنابراین باز هم دید دراز مدت باعث می شود که سهام های با ارزش ذاتی بیشتر را انتخاب کنیم و افت و خیزهای مقطعی آنها نگرانی کمتری به همراه داشته باشد.

اصل هفتم -اصولاً سهامدار می شویم تا شرکت ها با پشتوانه مالی سرمایه های کوچک به بقا و رشد خود ادامه دهند و تلاش می کنند تا سهامداران بیشتری از دو طریق جذب کنند: اول سود حاصل از سرمایه گذاری و دوم ارائه کالا و خدمات مورد پسند مشتری. بنابراین شرکتی را برای سرمایه گذاری انتخاب کنیم که از خود مایه ای دارد و در جهت جلب رضایت مشتری تلاش های مضاعفی می کند اگر دیدگاه این باشد قطعاً سرمایه گذاری بلند مدت معنی واقعی خود را پیدا می کند. شاید این سئوال طرح شود که اگر همه بلند مدت سرمایه گذاری کنند پس چگونه معامله شکل می گیرد ؟ همان گونه که می دانید انجام معامله ناشی از اختلاف سلیقه است و خاتمه یک سرمایه گذاری شروعی برای سرمایه گذاری دیگری است که ممکن است هر دو در مقطع زمانی خود تصمیم به سرمایه گذاری بلندمدت داشته اند.

µ تفاوت افزایش سرمایه از محل آورده نقدی و اندوخته در چیست؟

در افزایش سرمایه‌هایی که از محل اندوخته می‌باشند، شرکت با تایید سهامداران تمام یا قسمتی از سود حاصله به واسطه فعالیت یک یا چند دوره مالی را به جای تقسیم نقدی در بین سهامداران به افزایش سرمایه شرکت اختصاص می‌دهد. در این حالت سهامداران وجهی را بابت افزایش سرمایه به شرکت پرداخت نمی‌نماید و سهام جایزه را از شرکت دریافت می‌نمایند.
در افزایش سرمایه‌هایی که از محل آورده نقدی صورت می‌گیرد، شرکت یا اندوخته ای برای صرف به منظور افزایش سرمایه ندارد و یا سهامداران رای به اندوختن منابع به منظور افزایش سرمایه نداده اند. در این صورت روال معمول بدین گونه می‌باشد که سهامداران شرکت در زمان افزایش سرمایه به ازای هر سهم جدید 1000 ریال به شرکت پرداخت می‌نمایند و سهام جدید یا حق تقدم به آنها تعلق می‌گیرد.

µ تحلیل شرکت‌های سرمایه‌گذاری با استفاده از متغیر ارزش پرتفولیو

ارزش بازار یا ارزش پرتفولیو یک شرکت سرمایه گذاری از حاصل تقسیم ارزش جاری سهام موجود در پرتفولیو شرکت سرمایه گذاری بر تعداد سهام آن شرکت به دست می‌آید. به عبارت ساده، این متغیر نشان می‌دهد که چه مقدار سود از سرمایه‌گذاری‌ها در صورت فروش آنها نصیب هر سهم شرکت می‌شود. این متغیر را می‌توان از اطلاعات منتشره توسط شرکت‌ها به دست آورد.
همانطور که گفته شد این عدد به نحوی نشان‌دهنده ارزش جاری سرمایه‌گذاری‌های شرکت برای هر سهم می‌باشد. با مقایسه قیمت روز سهم و ارزش پرتفولیو شرکت می‌توان گمانه‌زنی‌هایی در مورد وضعیت و قیمت آتی سهم انجام داد. عموما ارزش پرتفولیوی یک شرکت سرمایه گذاری در حدود قیمت سهم آن شرکت می‌باشد و اختلاف زیادی با قیمت سهم ندارد. اما همین اختلاف اندک در تحلیل‌های عددی شرکت‌های سرمایه‌گذاری اهمیت بسزایی دارد. این بررسی‌ها را در سه حالت می‌توان در نظر گرفت:
در حالت اول ارزش پرتفولیو شرکت بیش قیمت روز سهم است. در این صورت در ابتدایی‌ترین سطح بررسی‌ها دو نکته را می‌توان متصور بود. اول اینکه قیمت سهم حداقل قابلیت دستیابی به قیمت‌هایی در حدود ارزش پرتفولیو را خواهد داشت. به عنوان مثال ارزش پرتفولیو یک شرکت سرمایه‌گذاری به ازای هر سهم 2100 ریال می‌باشد در صورتی که ارزش جاری سهم این شرکت 1700 ریال است. اما باید توجه داشت که به احتمال قوی عاملی باعث این اختلاف قیمت گردیده و عموما تحلیل صنایع موجود در پرتفولیو چنین شرکت‌هایی بیانگر عدم اطمینان بازار در مورد ادامه سودآوری و رشد آنها می‌باشد. در نتیجه بازار با چنین سهامی‌با احتیاط برخورد کرده و در بسیاری از مواقع حاضر به خرید سهام چنین شرکت‌هایی حتی با قیمتی برابر ارزش پرتفوی آنها نمی‌باشد. اما با بروز تحولاتی هر چند ناچیز در این صنایع بازار با اطمینان بیشتری نسبت به قبل با سهم شرکت سرمایه‌گذاری برخورد کرده و می‌تواند قیمت سهام شرکت را به سرعت به محدوده ارزش پرتفولیو برساند.
در حالت دوم ارزش پرتفولیو شرکت با قیمت روز سهم برابر بوده و از نظر قابلیت رشد قیمت سهم نمی‌توان به راحتی امکانی را در نظر گرفت. اما باز هم در این حالت شرایط دیگری از جمله تحلیل صنایع موجود در سبد سهام شرکت، بازار سازی سهم و غیره در تعیین قیمت سهم دخیل می‌باشند.
در حالت سوم قیمت سهم بیش از ارزش پرتفولیو شرکت می‌باشد. یکی از ابتدایی‌ترین تحلیل‌ها در این مورد را می‌توان به انتظار رشد آتی سهم شرکت سرمایه‌گذاری به دلایلی از جمله انتظار رشد صنایع موجود در سبد آن مرتبط دانست. اما در صورتی که چنین آینده‌ای برای روند سهم متصور نباشد، می‌توان احتمال کاهش قیمت سهم را نیز در نظر داشت. اما در غیر این صورت ثبات روند فزونی قیمت سهم نسبت به ارزش پرتفولیو می‌تواند ادامه دار باشد. در نهایت باید توجه داشت که مطالب ذکر شده در این بخش تنها قسمت‌هایی از تحلیل‌ها را شامل می‌شود و با اتکا صرف به آنها نمی‌توان نتیجه‌گیری کاملی در مورد گزینش سهام به دست آورد و خوانندگان باید در مورد نحوه گزینش‌های خود تمام موارد را در نظر داشته باشند.


µ حق تقدم سهام به چه کسانی تعلق گرفته و تا چه زمانی اجازه معامله بر روی حق تقدم شرکت‌ها وجود دارد؟

پس از اعمال افزایش سرمایه در یک شرکت ( فارغ از محل افزایش سرمایه ) سهامدارانی که در زمان افزایش سرمایه سهام شرکت را در اختیار داشته اند به نسبت افزایشی که در سرمایه شرکت داده شده است دارای حق تقدم می شوند و یا به عبارتی سهام جایزه به آنها تعلق می گیرد. به عنوان مثال اگر شرکتی 50 درصد افزایش سرمایه داشته باشد و سهامداری در زمان اعمال افزایش سرمایه تعداد 100 سهم از سهام این شرکت را داشته باشد، تعداد 50 سهم جایزه یا همان حق تقدم را در اختیار خواهد داشت.
پس از اعمال افزایش سرمایه در یک شرکت فرصتی به منظور انجام معاملات حق تقدمها در نظر گرفته می شود. در این دوره سهامدارانی که تمایلی به استفاده از حق تقدمهای تعلق گرفته به خود را ندارند می توانند در بازار اقدام به فروش حق تقدم سهام خود نمایند. از طرفی کسانی که در زمان افزایش سرمایه این شرکت سهام آن را در اختیار نداشته اند و یا تمایل به افزایش حجم دارایی خود در سهام این شرکت دارند مبادرت به خرید حق تقدم های عرضه شده توسط دیگر سهامداران می‌نمایند. در این معاملات قیمت حق تقدم توسط بازار تعیین می‌گردد. این قیمت می‌تواند کوچکتر، مساوی و یا بزرگتر از قیمت خود سهم شرکت باشد. در نهایت در مدت زمانی که برای حق تقدم سهام شرکت مشخص می‌گردد، تمام دارندگان حق تقدم‌ها می‌باید مبلغ ارزش اسمی هر سهم را به حساب شرکت واریز نمایند. البته پرداخت ارزش اسمی سهم برای سهامدارانی که بواسطه افزایش سرمایه از محل اندوخته مالک سهام جدید گشته‌اند منتفی می‌باشد.

µ تحلیل تکنیکی چیست؟
تحلیل تکنیکی بررسی تغییرات قیمتهای پیشین به منظور پیش‌بینی تغییرات آتی قیمت است. اغلب از تحلیل‌گران تکنیکی به عنوان چارتیست یاد می‌شود چرا که برای تحلیل‌هایشان اتکای زیادی به نمودارها دارند.
تحلیل تکنیکی در زمینه سهام، شاخصها، کالاها، پیمان های آتی ، و یا هر ابزار قابل داد و ستدی که متاثر از نیروهای عرضه و تقاضا باشد قابل کاربرد است. قیمت به ترکیبی از نرخ های باز شدن، حداکثر، حداقل و نرخ بسته شدن یک ورقه بهادار مشخص در بازه زمانی معین اشاره دارد. واحد بازه زمانی ممکن است کمتر از روز )تغییرات قیمت از یک معامله تا معامله بعدی، 5 دقیقه، ربع ساعت، یا ساعتی)، روزانه، هفتگی، یا ماهانه باشد و ممکن است از چند ساعت تا چندین سال ادامه داشته باشد. همچنین بعضی از تحلیلگران تکنیکی علاوه بر نمودار قیمت، ‌مقادیر حجم( تقاضای اولیه موقع باز شدن نماد ) را نیز برای مطالعه عملکرد قیمت‌ بکار می‌برند. { در نمودارها بصورت میله ای زیر نمودار روند قیمت قرار میگیرد. }

اساس تحلیل تکنیکی
در ابتدای قرن بیستم، تئوری داو چیزی را بنیان‌گذاری کرد که بعدها به عنوان تحلیل تکنیکی نوین شناخته شد. تئوری داو از ابتدا ترکیب کاملی نبود بلکه به مرور با کنار هم قرار دادن اجزایی از میان نوشته‌های چارلز داو در طی چندین سال تکمیل شد. از میان قضیه‌های نقل شده از داو سه تا از آنها برجسته می باشند:
• قیمت معرف همه اطلاعات می باشد.
• تغییرات قیمت کاملاً تصادفی نیست.
• اینکه چه اتفاقی افتاده {‌ پیشینه قیمت } بسیار مهم‌تر است از چرایی آن { چرا اتقاق افتاده‌{

قیمت معرف همه اطلاعات می باشد:
بسیاری از تکنیکی‌ها معتقد به روند قیمت هستند. لیکن بیشتر تکنیکی‌ها این مطلب را نیز تایید می کنند که در برخی از دوره های زمانی، قیمت ها از روند خاصی تبعیت نمی کنند. اگر قیمت همیشه تصادفی بود، تحصیل درآمد از طریق تحلیل تکنیکی بسیار سخت می‌شد. جک شوایگر در کتابش بنام Schwager on Futures: Technical Analysis چنین می‌گوید:
در دوره های زمانی طولانی ممکن است بازار دارای تغییرات قیمت تصادفی باشد، لیکن در داخل این دوره های زمانی، دوره های زمانی کوتاه تری وجود دارند که رفتار قیمت در آنها بصورت غیر تصادفی است. هدف چارتیست ها شناسایی این دوره های زمانی (یعنی پیدا کردن روند های کلی قیمت) است.

اعتقاد تکنیکی‌ها بر این است که تشخیص روند امکان پذیر بوده و می‌توان بر مبنای روند قیمت اقدام به سرمایه‌گذاری کرد و همراه با مشخص شدن تدریجی روند قیمت و با اقدام به خرید و فروش در زمان مناسب ، سود کسب کرد. با توجه به این امر که روش تحلیل تکنیکی را می توان برای دوره های زمانی مختلف بکار برد، امکان دنبال کردن روند های بلند مدت و کوتاه مدت قیمت بطور همزمان وجود دارد. در نمودار بالا روند قیمت سهام IBM نشان دهنده رویکرد شوایگر نسبت به ماهیت روند قیمت ها است. روند کلی به سمت بالاست، لیکن محدوده‌های مناسب برای دادوستد درون آن پراکنده است. مابین محدوده‌های دادوستد برنگ قرمز- Trading Range روندهای رشدی رنگ آبی - Trending Range وجود دارند که متاثر از روند رشد اصلی قیمت سهم در بلند مدت هستند. وقتی که سهام بالاتر از محدوده داد و ستد قرار می گیرد، روند رشد آن دوباره شروع می‌شود. از طرف دیگر زمانی که سهام پایین‌تر از مرز پایینی محدوده داد و ستد قرار می گیرد، روند نزولی قیمت سهم آغاز می شود.
اینکه چه اتفاقی افتاده از علت آن مهم‌تر است: Tony Plummer در کتابش با عنوان The Psychology of Technical Analysis به نقل از اسکار وایلد می‌گوید « یک تحلیل‌گر تکنیکی قیمت همه چیز را می‌داند ولی ارزش { واقعی } هیچ چیز را نمی‌داند». چارتیست ‌ها که به عنوان تحلیل‌گران تکنیکی شناخته میشوند فقط با دو چیز سروکار دارند:
1- قیمت فعلی چیست؟
2- سابقه تغییرات قیمت چیست؟
قیمت نتیجه تقابل نهایی نیروهای عرضه و تقاضا برای سهام شرکت است. هدف تحلیل‌گر پیش‌بینی جهت تغییرات قیمت آتی است. تحلیل تکنیکی با تمرکز بر روی قیمت و فقط قیمت، نمایانگر یک دیدگاه مستقیم است. بنیادگراها به دنبال چرایی قیمت می گردند. حال آنکه تکنیکی‌ها به دلایل بنیاد‌گراها در مورد چرایی قیمت با دید تردید نگاه می‌کنند. تکنیکی‌ها اعتقاد دارند که بهترین کار این است که بدنبال چیستی قیمت باشیم و به چرایی آن اهمیت ندهیم. چرا قیمت بالا می‌رود؟ بخاطر بیشتر بودن خریداران (تقاضا) از فروشندگان (عرضه). سرانجام، ارزش هر چیز برابر با پولی است که یک فرد حاضر است برای آن بپردازد. چه لزومی دارد بدانیم چرا؟

قدم‌های کلی برای ارزیابی تکنیکی:

بسیاری از تکنیکی‌ها از یک دیدگاه بالا به پایین ( کل به جزء ) استفاده می‌کنند: کار تحلیل گر با یک تحلیل کلان و وسیع آغاز می‌شود، سپس بخش‌های کلی جدا می‌شوند تا پایه ای برای تقسیم بندی خرد و متمرکز شکل دهند. چنین تحلیلی می‌تواند شامل سه قدم باشد:
1- تحلیل وسیع بازار از طریق شاخص‌های اصلی بازار مانند S&P 500، Dow Industrials، Nasdaq و NYSE Composite.
2- تحلیل صنایع برای شناسایی گروه‌های قوی و ضعیف در داخل بازار. { صنعت برتر }
3- تحلیل منفرد سهام برای شناسایی سهام‌های قوی و ضعیف در داخل گروه های انتخابی.{ سهم برتر }
زیبایی تحلیل تکنیکی در تنوع و تطبیق پذیری آن برای بازارها و شرایط مختلف است. چرا که اصول تحلیل تکنیکی کاربرد عمومی دارند، هر کدام از قدمهایی که در بالا بدان اشاره شد با زمینه تئوریک مشابه قابل اجراست. شما برای تحلیل جدول شاخصهای بازار نیاز به تحصیلات اقتصادی ندارید. برای تحلیل نمودار سهام لازم نیست شما یک حسابدار خبره باشید. نمودار‌ها نمودار هستند. اهمیتی ندارد که محدوده زمانی 2 روز یا 2 سال باشد. اهمیتی ندارد که نمودار، نمودار سهام، شاخص، و یا محصول باشد. اصول تکنیکی حمایت، مقاومت، روند، محدوده دادوستد، و دیگر ابعاد می‌تواند برای هر نموداری بکار رود. در حالی که این امر آسان به نظر می‌رسد، تحلیل تکنیکی به هیچ وجه آسان نیست. موفقیت نیازمند مطالعه جدی، ثبات قدم و ذهن باز است.

µ روش تکنیکال و مزایا و معایب آن

توانایی های روش تحلیل تکنیکال

تمرکز روی قیمت :
اگر هدف پیش بینی قیمت آینده است ، متمرکز شدن روی تغییرات قیمت منطقی است. تغییرات قیمت معمولا بر روش فاندامنتال پیشی میگیرند. با تمرکز بر قیمت تحلیلگران بطور اتوماتیک به آینده توجه میکنند. بازاربعنوان یک شاخص رهبر در نظر گرفته میشود و میتوان گفت که اقتصاد 6 تا 9 ماه آینده را تعیین میکند. برای همراهی با بازار لازم است که تغییرات قیمت را بطور دقیق زیر نظر داشت. معمولا تغییر قیمت یک موجود زیرک و حیله گر پنداشته میشود. با وجود اینکه بازار مستعد یک تغییر ناگهانی است ،راهنمایی ها و نشانه ها معمولا قبل از تغییرات مهم ظاهر میشوند. یک تحلیل گر معمولا به دوره های خرید در کف بعنوان گواهی بر ترقی قریب الوقوع سهم نگاه کرده و همچنین دوره های فروش در سقف را بعنوان شاهدی برای یک دوره رکود در شرف وقوع در نظر میگیرد.

عرضه ، تقاضا و تغییرات قیمت :

خیلی از تحلیل گران قیمت باز شدن ، بسته شدن ، حداکثر و حداقل یک سهم را مورد بررسی قرار می دهند . در هر جزء از این داده ها، اطلاعات ذیقیمتی نهفته است . آنها بطور جداگانه گویای مطلبی نیستند ولی وقتی با هم در نظر گرفته میشوند تاثیرات عرضه و تقاضا بر قیمت سهم را نشان میدهند.
مثال بالا سهمی را که با یک جهش مثبت باز شده است را نشان میدهد یعنی قبل از باز شدن سهم تعداد دستورات خرید بیشتر از دستورات فروش بوده و قیمت بالا رفته تا فروشندگان بیشتری را جذب کند. تقاضا از همان ابتدا بالا بوده است. قیمت حداکثر (high) در طول روز نشاندهنده شدت تقاضا می باشد. قیمت حداقل (low)در طول روز نیز گویای میزان عرضه ( فروشنده) موجود برای این سهم است.قیمت بسته شدن (close) قیمت نهایی مورد توافق فروشندگان و خریداران است. در مورد مثال فوق قیمت بسته شدن نسبت به قیمت حداکثر اختلاف زیادی داشته و بیشتر به قیمت حد اقل نزدیک است . این موضوع گویای اینست که علی رغم اینکه تقاضا (خریداران) در طول روز قوی بوده است ، عرضه فروشندگان دست آخر غالب شده و باعث کاهش قیمت نهایی (پایان روز) ‌شده اند . در عین حال با وجود فشار فروشندگان، قیمت بسته شدن بالاتر از باز شدن باقی مانده است . با نگاه کردن به نمودار تغییرات قیمت در طول یک دوره زمانی طولانی میتوان بوضوح شاهد تقابل و رویاروئی عرضه و تقاضا بود . به ساده ترین زبان میتوان گفت : قیمت های بالا بیانگر تقاضای بیشتر و قیمت های پایین معرف فزونی عرضه است .



حمایت / مقاومت

آنالیز اولیه و ساده چارت های قیمت میتواند در تشخیص درجه حمایت یا مقاومت مفید باشد . این پارامترها معمولا توسط دوره های تراکم ( محدوده داد و ستد ) که قیمت ها در یک محدوده مشخص تغییر میکند مشخص میشوند . این مطلب گویای این است که قوای متقابل عرضه و تقاضا به تعادل رسیده اند و داد و ستد به بن بست رسیده است.وقتی قیمت از این محدوده خارج میشود نشان دهنده این است که عرضه یا تقاضا شروع به رشد کرده و بر دیگری فائق آمده است . اگر قیمت بالاتراز حد بالایی محدوده قیمت برود نشاندهنده آن است که تقاضا برنده شده و اگر از حد پایینی خارج شود عرضه افزایش یافته است .

پیشینه قیمت بصورت تصویری

حتی برای تحلیل گران فاندیمنتال با تجربه و کارآزموده نیز یک نمودار قیمت ، حاوی اطلاعات مفیدی است . نمودار قیمت یک شرکت ، نشاندهنده یک نمودار تصویری و گویا ازروند قیمت سهام آن شرکت در طول یک بازه زمانی است . نمودار بسیار گویاتر و خواناتر از یک جدول اعداد است . در اکثر نمودارهای قیمت ستونهای حجم معاملات در پایین نمودار آورده میشوند . با استفاده از این نمودار میتوان براحتی موارد زیر را تشخیص داد :
- واکنشهای قبل و بعد از اتفاقات مهم
- نوسانات گذشته و حال
- حجم و مبلغ معاملات گذشته
- وضعیت نسبی یک سهم نسبت به کل بازار

تسهیل در تشخیص زمان خرید

آنالیز تکنیکال کمک زیادی در تشخیص زمان خرید میکند . برخی تحلیل گران ، روش فاندیمنتال را برای شناسایی سهام مناسب جهت خرید و روش تکنیکال را برای تشخیص زمان خرید بکار می برند . این نکته کاملا واضح است که زمان مناسب خرید ، نقش مهمی در عملکرد دارد . روش تکنیکال میتواند در تشخیص تقاضا (حمایت) یا عرضه (مقاومت) و همچنین زمان خروج از بازار مفید واقع شود .مشخصا انتظار برای خروج از بازار در نرخ هایی بالاتر از نرخ های عرضه گسترده و یا خرید در نرخ هایی در نزدیکی نرخ های حمایتی میتواند بازده را بهبود بخشد .
دانستن سابقه تاریخی قیمت یک سهم مهم است . اگر شما سهمی را در دو سال گذشته به عنوان یک سهم عالی ارزیابی می کرده اید ولی روند سهم در این مدت ثابت بوده است معلوم می شود وال استریت نظر دیگری دارد . اگر سهمی به اندازه زیادی رشد داشته باید گوش به زنگ برگشت رو به عقب آن سهم بود . یا اگر سهمی از حد مورد انتظار بیشتر افت نموده شاید این ارزش را داشته باشد که آن را در این قیمت بخرید و منتظر روند رو به رشد آن بمانید .

معایب آنالیز تکنیکال

تمایل تحلیل گر : همانند تحلیل فاندیمنتال ، تحلیل تکنیکال ذهنی بوده و علایق و سلایق شخصی تحلیل گر در آنالیز تاثیر گذار است . در نظر داشتن این مطلب در هنگام آنالیز یک چارت ( نمودار ) مهم است . اگر تحلیل گر روی سهمی خاص تعصب داشته باشد کل تحلیل وی تحت تاثیر این اعمال سلیقه قرار خواهد گرفت و باید این نکته را در نظر داشت همچنین چنانچه تحلیل گر نسبت به یک سهم بدبین باشد نتیجه تحلیل احتمالا انتظار روند نزولی برای آن سهم خواهد بود .
امکان تفاسیر مختلف : علاوه بر موضوع تمایلات شخصی تحلیلگر، باید این واقعیت را پذیرفت که تحلیل تکنیکال را می توان به روش های مختلف تفسیر نمود . علی رغم اینکه استانداردهایی وجود دارد ولی خیلی وقتها دو تحلیل گر با نگاه به یک نموداربه دو دیدگاه متفاوت و جهت گیری مخالفی میرسند ! هر دو نیز میتوانند دلایل منطقی بیاورند و بر سر تحلیلشان اصرار کنند و دلایلی مبنی بر درست بودن تحلیلشان ارایه دهند . در حالیکه این موضوع میتواند نا امیدکننده باشد ،‌ بنظر میرسد تحلیل تکنیکال تا اندازه ای مثل علم اقتصاد بیشتر شبیه هنر است تا علم. اینکه نیمه پر یا خالی لیوان را ببینیم بستگی به نظر بیننده دارد .
عملکرد دیر هنگام : روش تکنیکال بخاطر عکس العمل دیرهنگامش معمولا مورد انتقاد قرار میگیرد . وقتی که روند ( صعودی یا نزولی ) قیمت شناسایی میشود میزان زیادی از تغییرات قیمت اتفاق افتاده است ! بعد از این میزان تغییرات زیاد میزان سود به نسبت ریسک خیلی بالا نیست . عملکرد دیر هنگام یکی از انتقاداتی است که به تئوری Dowوارد شده است.
معمولا در هر زمان روندهای خوب دیگری هم هستند : حتی پس از آنکه یک روند قیمت جدید (‌صعودی یا نزولی ) شناسایی شد همیشه یک روند قیمت مهم دیگر هم براحتی در دسترس وجود دارد . کارشناسان معمولا متهم میشوند به اینکه روی خط میانه حرکت می کنند و یک موضع گیری مشخص ندارند . حتی اگر تحلیل گر بر سهمی بسیار مصر باشد ، باز هم سهم دیگری که نظرشان را جلب و ارضا کند ، وجود دارد .
پشیمانی بازار و سرمایه گذاران : تمامی الگوها و علایم خرید و فروش با روش تکنیکال همیشه درست از آب در نمی آید .زمانی که به مطالعه روش تکنیکال می پردازید دست آخر به یک مجموعه شاخصها و الگوهای چارتی میرسید که باید با یکسری قوانین هماهنگ شوند به عنوان مثال چنانچه الگوی نوسانات قیمت یک سهم از نوع "سر و شانه" باشد. در این الگو مطابق شکل زیر نوسانات گذشته قیمت سهم به گونه ای است که پس از یک روند افزایشی و رسیدن به نقطه اوج نخست یا اصطلاحا شانه چپ
(Left Shoulder ) ، سپس قیمت سهم با روند نزولی مواجه شده و تا نقطه قعر نخست سقوط می نماید. پس از آن قیمت سهم برای بار دوم روند صعودی به خود گرفته و تا نقطه اوج دوم یا اصطلاحا سر (Head ) رشد می نماید. این نقطه از نقطه اوج اول بالاتر بوده لیکن پس از آن دوباره سهم با روند نزولی مواجه شده و تا نقطه قعر دوم کاهش می یابد. مجددا سهم برای سومین بار تا نقطه اوج جدیدی موسوم به شانه راست ( Right Shoulder ) که تا اندازه زیادی به شانه چپ شبیه است رشد نموده و دوباره روند نزولی آن آغاز می شود. از به هم وصل کردن نقاط قعر اول و دوم خطی موسوم به "خط گردن" (Neckline ) بدست می آید که می تواند در تشخیص زمان مناسب برای فروش راهگشا باشد .

ص نتیجه گیری
روش تکنیکال 80 % رفتار بازار را مبتنی بر حالات روانی افراد و 20 % را بر پایه منطق میداند. در حالیکه تحلیل فاندیمنتال بازار را 20 % روان شناختی و 80 % منطقی در نظر می گیرد. در هر صورت میتوان بر سر موضوع ‌منطقی یا روانشناختی بودن بازار بحث کرد، اما، هیچ شکی در مورد قیمت فعلی یک سهم نمیتوان داشت. به هر حال، منطقی یا روانشناختی ، کسی نمیتواند منکر قیمت فعلی یک سهم شود. قیمتی که توسط بازار تعیین میشود نشاندهنده مجموع اطلاعات کلیه مشارکت کنندگان در بازار در مورد آن سهم میباشد . اینافراد تمامی اطلاعات منتشر شده در مورد سهم را در نظر گرفته اند و بر روی قیمت مشخصی در مورد خرید یا فروش آن به توافق رسیده اند. اینها نیرو های عرضه و تقاضا هستند روش تکنیکال تلاش دارد با بررسی رفتار قیمت یک سهم تعیین کند کدامیک از نیرو های عرضه و تقاضا پیروز میدان خواهد بود؟ قیمت سهم در گذشته چقدر بوده است و در آینده به کجا خواهد رفت؟
هر چند با استفاده از روش تکنیکال می توان برخی قواعد و قوانین کلی برای خرید و فروش سهام در نظر گرفت لیکن این نکته را نباید فراموش کرد که این روش بیش از آنکه یک علم باشد هنر است. لذا مانند دیگر کارهای هنری در معرض تفسیر قرار دارد. لیکن در عین حال این روش به لحاظ نوع رویکرد انعطاف پذید بوده و هر یک از سرمایه گذاران باید طبق روش خاص خود از آن استفاده نمایند. توسعه این روش ها نیازمند صرف وقت و تلاش بسیار بوده اما فواید آن می تواند در خور توجه باشد.

µ سفارش خرید و فروش و انواع آن

سفارش : تقاضای خرید یا فروش اوراق بهادار بوده که توسط مشتریان به کارگزاران ابراز می‏گردد و دارای قیمت و نوع سفارش است.

قیمت سفارش : قیمتی است که توسط مشتری به کارگزار ابراز و به یکی از اشکال قیمت باز یا قیمت محدود می‏باشد.

قیمت سفارش باز : در مواقعی که خریدار یا فروشنده تعیین قیمت را به کارگزار واگذار می‏نماید کارگزار دارای سفارش معامله با قیمت باز می‏باشد.

قیمت سفارش محدود : در مواقعی که خریدار یا فروشنده حداکثر یا حداقل قیمت را برای سفارشات خود تعیین می‏نماید کارگزار دارای سفارش معامله با قیمت محدود می‏باشد.

نوع سفارش : نوع اوراق بهاداری است که توسط مشتری به کارگزار ابراز و به یکی از اشکال سفارش باز یا محدود یا مشروط می‏باشد.

نوع سفارش باز : در مواقعی که خریدار یا فروشنده تعیین اوراق بهادار را به کارگزار واگذار می‏نماید کارگزار دارای سفارش باز می‏باشد. در این نوع سفارش مبلغ کل سفارش باید مشخص گردد.

نوع سفارش محدود : در مواقعی که خریدار یا فروشنده نوع اوراق بهادار را مشخص نماید کارگزار داری سفاش محدود می‏باشد. در این نوع سفارش نیز مبلغ کل سفارش باید مشخص گردد.

نوع سفارش مشروط : در مواقعی که خریدار یا فروشنده سفارش خود را تحت شرایط خاصی به کارگزار ابراز نماید کارگزار دارای سفارش مشروط می‏باشد. شرط در این نوع سفارش باید مصرحاًً قید گردیده و امکان اجرای آن فراهم باشد.

µ مدارک لازم برای امور مربوطه به معامله سهام

اصل شناسنامه (عکس‏دار)، یک برگ کپی از صفحه اول شناسنامه و در صورت وجود توضیحات یک برگ کپی از صفحه توضیحات. در صورت وکالت از دیگران، ابتدا وکالتنامه باید به تأئید اداره حقوقی سازمان بورس اوراق بهاردار رسیده و این تأئیدیه به همراه اصل وکالتنامه و یک نسخه کپی از وکالتنامه به کارگزار مربوطه ارائه گردد.
برای فروش سهام شرکتها اصل برگه سهام ( سپرده ) را همراه داشته باشید.
برای دریافت وجه حاصل از فروش اوراق بهادار نیز همراه داشتن اصل شناسنامه الزامی می‏باشد.

µ نحوه سرمایه گذاری در سبدهای سهام چگونه می‌باشد؟

به طور خلاصه در این گونه سبدهای سهام شرکت ارائه کننده سبد سرمایه اولیه ای را صرف خرید تعدادی از سهام بازار می‌نماید. پس از آن می‌تواند با خرید و فروش‌های متعدد سبد را اداره نماید. ارزش این سبد معمولا به صورت روزانه محاسبه گردیده و مشخص می‌گردد. سرمایه‌هایی که توسط سرمایه‌گذاران در زمان‌های مختلف وارد این سیستم گشته و یا از آن خارج گردد در ارزش سبد محاسبه گردیده و منظور می‌گردد. در واقع با ورود منابع مالی سرمایه‌گذاران در این سبدها مشارکت کنندگان به نوعی در کل سبد سهیم گشته و سود یا زیان سبد به طور مستقیم و به نسبت سرمایه شخص در مقایسه با کل سبد محاسبه می‌گردد. از مزیت‌های سرمایه گذاری در سبدهای سهام می‌توان به دو مورد بسیار مهم اشاره نمود.

اولا انتخاب سهام موجود در سبد توسط کارشناسان انجام گرفته و سرمایه گذار نیازی به رویارویی مستقیم با اطلاعات و تحلیل‌های بازار را ندارد.

دوم اینکه به دلیل ماهیت این فعالیت، اینگونه سبدها به گونه ای طراحی می‌شوند که از ریسک قابل قبولی برخوردار باشند و سرمایه‌گذاران آماتور با اطمینان بیشتری می‌توانند اقدام به سرمایه گذاری نمایند.

µ کارمزد معاملات و سایر کسورات

خرید سهام
0.5 درصد کارمزد - 0.25 درصد تسهیلات
فروش سهام
0.5 درصد کارمزد - 0.5 درصد مالیات - 0.25 درصد تسهیلات


8 µ توصیه برای موفقیت بلند مدت در بازار سهام‌

با وجود اینکه هیچ قاعده مشخصی برای خرید و فروش بازار سهام وجود ندارد، ولی قواعد خاصی وجود دارد که قابل رد کردن نیست.
در این مقاله، چند قاعده عمومی که می‌تواند به سرمایه‌گذاران درک بهتری از شرایط بازار با دید بلند مدت بدهد مرور می‌شود.
توجه داشته باشید که این توصیه‌ها بسیار عمومی هستند و هر کدام نسبت به شرایط ممکن است کاربردهای متفاوتی داشته باشند ولی هر کدام از توصیه‌ها دارای مفاهیم پایه‌ای هستند که می‌توانند شما را به یک سرمایه‌گذار آگاه تبدیل کند.

1- فروش سهام زیانده و نگهداری سهام سودده : معمولا سرمایه‌گذاران سهامی که افزایش قیمت پیدا می‌کنند می‌فروشند ولی سهامی که با کاهش قیمت مواجه شده‌اند را به امید بالا رفتن قیمت نگهداری می‌کنند.

اگر سرمایه‌گذار زمان صحیح برای فروش سهامی که با کاهش قیمت مواجه شده‌اند را تشخیص ندهد ممکن است که سهام پس از مدتی کاملا بی‌ارزش شود. البته نگهداری سهام ارزشمند و فروش سهام کم‌ارزش از نظر تئوریک ایده جالبی است ولی در عمل مشکل است.
اگر سیاست شما برای سبد سهام فروش سهام پس از یک میزان افزایش مشخص (به عنوان مثال 2 برابر) باشد ممکن است هرگز در بازار سهام موفق نباشید. توصیه می‌شود سهامی که آینده خوبی دارند را به واسطه سیاست‌های غلط شخصی دست کم نگیرید.
اگر شما درک خوبی از پتانسیل سرمایه‌گذاری خود دارید ممکن است سیاست‌های غلط شما باعث محدود‌کردن سود شما شود.
در مورد سهامی که با کاهش قیمت مواجه می‌شوند واقع‌بین باشید و در عین حال پتانسیل‌های سهم را نیز در نظر بگیرید.
مهم این است که اگر در تشخیص سهامی که انتظار آینده خوب برای آن را داشته‌اید، دچار اشتباه شده‌اید واقع‌بین باشید.
از فروش سهام زیان‌ده نترسید زیرا ممکن است برای جبران ضرر زمان را از دست بدهید.
در هر صورت مهم این است که شرکت‌ها را با توجه به امکانات و توانمندی‌هایشان ارزیابی کنید.
فقط به خاطر داشته باشید که اجازه ندهید ترس بازده شما را محدود کند یا باعث زیان بیشتر شود.

2- شایعات بازار را جدی نگیرید: شایعات موجود در بازار را جدی نگیرید حتی اگر از طرف دوست شما و یا شخص مطلع در بازار باشد زیرا هیچ‌کس نمی‌تواند پیش‌بینی درستی از آینده یک سهم داشته باشد.
زمانی که شما سهمی را برای خرید انتخاب می‌کنید مهم این است که دلیل انجام این کار را بدانید. تحقیق کنید و شرکت مورد نظر را ارزیابی کنید. تکیه بر شایعات دیگران به نوعی شبیه قمار است پیش از تصمیم به خرید ممکن است در برخی موارد تکیه بر صحبت‌های دیگران سودده باشد ولی این عمل شما را از تبدیل شدن به یک سرمایه‌گذار مطلع باز می‌دارد و این آگاهی تنها رمز موفقیت درازمدت است.

3- با نوسانات جزئی دلسرد نشوید: در بند 1 اهمیت تشخیص به موقع سودآوری سهام بیان شد. به عنوان یک سرمایه‌گذار با دید بلندمدت، نگران تغییرات قیمت در کوتاه مدت نباشید.
به خاطر داشته باشید که به جای نگرانی نسبت به نوسانات اجتناب‌ناپذیر در کوتاه مدت به سرمایه‌گذاری خود مطمئن باشید.
یک سری از سرمایه‌گذاران از نوسانات روزانه سهم به دنبال سود هستند ولی سود بلندمدت وابسته به تغییرات دیگری در بازار است که ممکن است چند ماه به طول بینجامد. پس دید خود را برروی نظرات و تحقیقات خود متمرکز کنید.

4- روی نسبت P/E تاکید نکنید: سرمایه گذاران معمولاً اهمیت زیادی برای نسبت P/E قایل هستند. با وجود اینکه این نسبت ابزار مهمی در بازار است ولی اتکای تنها بر روی این متغیر برای خرید یا فروش خطرناک است. این نسبت باید در ترکیب با شاخص‌های دیگر مورد ارزیابی قرار گیرد. بنابراین نسبت پایین P/E نشانگر ارزش بیشتر سهم نیست همان طور که نسبت بالا نشانگر پایین‌تر بودن ارزش واقعی سهام نمی‌باشد.

5- به دام سهام ارزان قیمت نیافتید: ممکن است برخی تصور کنند که سهم ارزان قیمت زیان کمتری دارند. در حقیقت سهام ارزان قیمت بسیار ریسکی‌ تر از سهام با قیمت بالا هستند.

6- انتخاب یک استراتژی مشخص و تمرکز روی آن: افراد مختلف روش‌های مختلفی برای خرید یا فروش سهام در بازار
بر می‌گزینند. روش‌های مختلفی برای موفقیت در بازار وجود دارد و روش هیچ کس بر بر دیگران ارجحیت ندارد سرمایه‌گذاری که روش مشخصی برای خرید سهام نداشته باشد ممکن است در بلندمدت با زیان مواجه شود.

7- آینده‌ نگر باشید: سخت‌ترین بخش سرمایه‌گذاری در بازار سهام این است که سرمایه‌گذار تصمیماتی را اتخاذ می‌کند که نتایج آن در آینده مشخص می شود نکته ای که باید مدنظر داشت این است که با وجود استفاده از اطلاعات گذشته برای تصمیم‌گیری،‌ آینده همه چیز را مشخص می‌کند. اگر پس از اینکه سهام یک شرکت با رشد قیمت مواجه شد این سوال را از خود بپرسید که آیا این سهم می‌تواند بالاتر رود این سوال شما را گمراه می‌کند. درحالی‌که سرمایه‌گذار باید با بررسی وضعیت شرکت نسبت به خرید آن اقدام کند.

دید بلند مدت داشته باشید: سودهای کوتاه مدت اغلب باعث گمراهی سرمایه‌گذاران جدید می شود و داشتن دید بلندمدت برای یک سرمایه‌گذار ضروری است.
این بدان معنی نیست که خرید و فروش سهام منجر به کسب سود نمی‌شود ولی همانطور که قبلا اشاره شد سرمایه‌گذاری در بازار سهام و مبادله در بازار سهام روش‌های متفاوتی برای کسب سود هستند. مبادله نیاز به ریسک پذیری بالا دارد. در نظر داشته باشید که این مبادلات نیاز به منابع مالی، دانش و ریسک‌پذیری بالا دارد.

ص نتیجه گیری
در این مقاله توصیه‌هایی برای سهامداران با دید مدت ارائه شد. در نظر داشته باشید که در همه موارد فوق استثناهایی وجود دارد. ممکن است یک سرمایه‌گذار با توجه به شرایط در جهت عکس برخی از موارد فوق عمل کند ولی امید این است که توصیه های فوق در تصمیم‌گیری سرمایه ‌گذاران در بازار سهام مفید باشد.



اللهم عجل لولیک الفرج
 
 
منبع:بانک مقالات فارسی

طلاق و شرایط آن

0
0
 
هوالحکیم
 
طلاق و شرایط آن
 
طلاق در لغت برای واژه طلاق معانی متعددی ذکر شده است که از جمله رهایی، آزاد کردن، ترک کردن، واگذاشتن،  مفارقت و جدایی است.[1]امّا واژه طلاق در اصطلاح شرعی عبارتست از «ازاله قید نکاح بدون عوض باصیغه طالق و شبهه آن[2].» توضیح مطلب به این صورت است که اولاً طلاق جزء ایقاعات است که در کتاب جواهر الکلام بدان تصریح شده است و جزء عقود نیست و تنها ایجاب در آن کفایت می‌کند اما اگر جزء عقود شرعی قرار می‌گرفت بایستی علاوه بر ایجاب، قبول هم در آن وجود داشت که در این صورت دو طرفه می‌بود در حالی که خود طلاق یک طرفه است و از طرف مرد صورت می‌گیرد ثانیاً این که طلاق فسخ نیست بلکه بر اساس صیغه خاصی مثل طالق صورت می‌گیرد در حالی که اگر فسخ بود دیگر نیازمند صیغه خاص نبود و بدون صیغه هم جاری می‌شد ثالثاً در تعریف بدون عوض درج شده است و دلالت براین دارد که طلاقی که با عوض همراه باشد داخل در تعریف مطلق نیست.بنابراین طلاق عبارتست از انحلال عقد نکاح دائمی با صیغه خاص و رعایت تشریفات شرعی.
طلاق دارای چهار رکن اساسی است که عبارتند از:
1-   طلاق دهنده
2- طلاق گیرنده
3- صیغه طلاق
4- اشهاد.[3]
به نظر می‌رسد با توجه به این که اکنون طلاق بدون موافقت دادگاه واقع نمی‌گردد اگر کسب موافقت دادگاه را نیز به عنوان رکن پنجم طلاق به شمار آید بی وجه نیست.
در مطلِّق که همان مرد طلاق دهنده می‌باشد چهار شرط معتبر است
1- بلوغ
2- عقل
3- اختیار
4- قصد[4]
در مطلَّقه که همان زن طلاق داده شده است نیز پنج شرط معتبر است:
1- زوجیت
2- عقد دائمی باشد نه موقت
3- اینکه زن از حیض و نفاس پاک باشد.
4- طلاق در زمان پاک بودن از حیض و نفاس باشدکه در غیر این صورت اگر واقع شود طلاق باطل است که این شرط مذکور در زن یائسه و زنی که به سن حیض نرسیده است و زن حامله ساقط است
5- معین بودن زن مطلقه[5]
در صیغه نیز شروطی معتبر است که عبارتند از این که صیغه مخصوصه برای ازاله قید نکاح «هی طالقٌ یا فُلانَة طالقٌ یا اَنتِ طالقٌ » باشد. همچنین بغیر عربی واقع نمی‌شود و با اشاره هم واقع نمی‌شود مگرکسی که عاجز است از حرف زدن[6]باشد
اما اشهاد عبارتست از شاهد گرفتن دو یا چند نفر مرد عادل بر وقوع طلاق و کیفیت شهادت به یکی از سه صورت انجام می‌شود یا بصورت استماع صیغه و شنیدن آن، یا شناختن اجمالی دو طرف و یا حضور هم زمان در هنگام طلاق[7].شهود بایستی اولاً مرد باشند ثانیاً عادل باشند و عادل کسی است که تقوی پیشه کند و از مرتکب شدن گناهان کبیره و اصرار بر جرایم صغیره پرهیز نماید.[8]
 
تقسیمات طلاق
 از نظر فقها طلاق ابتداءً  تقسیم می‌شود به طلاق بدعی و سنی به معنای بدعت حرام و سنت مشروعه:[9]طلاق بدعی طلاقی است که خلاف شرایط مقرره در شریعت انجام گرفته باشد و اگر این نوع طلاق واقع شود باطل است مانند طلاق حائض .
طلاق سنی طلاقی است که مطابق مقررات و با رعایت کامل شرایط شرعی انجام شده باشد و خود بر دو نوع است 1- طلاق باین که مرد در آن حق رجوع ندارد 2- طلاق رجعی که مرد در آن حق رجوع در زمان عده را دارد.
آیه‌ای در مورد طلاق:
«یا ایها النبی اذا طلقتم النساء قطلقوهن لعدتهن واحصوا العدة»
«ای پیامبر هر زمان خواستید زنان خود را طلاق دهید در زمان عده طلاق دهید و حساب عده را نگه دارید.»[10]


[1] . آذرتاش آذرنوش، فرهنگ معاصر عربی-فارسی، نشر نی، 1385، چاپ هفتم، ص 402.
[2] . نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، تصحیح محمد قوچانی، چاپ بیروت، 1981 م، ج 32، ص 2و محمد جمال الدین محمد عاملی، لمعته الدمشقیه، چاپ قم، موسسه اسماعیلیان، 1375ش، ج 2، ص 378.
[3] . محمد بن جمال الدین محمد عامل، لمعة الدمشقیه، چاپ قم، موسسه اسماعیلیان، 1375 ش، ج 2، ص 387
[4] . محمد بن جمال الدین محمد عامل، لمعة الدمشقیه، چاپ قم، موسسه اسماعیلیان، 1375 ش، ج 2، ص 387
[5] . نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، تصحیح محمد قوچانی، چاپ بیروت، 1981 م، ج 32، ص 4 و 56
[6] . نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، تصحیح محمد قوچانی، چاپ بیروت، 1981 م، ج 32، ص 4 و 56
[7] . نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، تصحیح محمد قوچانی، چاپ بیروت، 1981 م، ج 32، ص 4 و 56
[8] . امام خمینی (ره) تحریر الوسیله، چاپ قم، موسسه اسماعیلیان، 1408 ق، ج 2، ص 441.
[9] . نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، تصحیح محمد قوچانی، چاپ بیروت، 1981 م، ج 32 ص 116
[10] . قرآن کریم، سوره طلاق، آیه 1، ترجمه آیت الله مکارم شیرازی (دامت برکاته)

«متن قانون جدیدحمایت خانواده»

0
0

 «قانون حمایت خانواده» ابلاغ شد

 
 
رئیس مجلس طی نامه‌ای «قانون حمایت خانواده» را به جای رئیس‌جمهور برای اجرا به دستگاه‌های اجرایی ابلاغ کرد.
 

به گزارش گروه اجتماعی «خبرگزاری دانشجو»، متن نامه لاریجانی به شرح ذیل است:


جناب آقای محمد سینجلی جاسبی

رئیس هیئت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور

با توجه به انقضای مهلت مقرر در ماده «1» قانون مدنی و در اجرای مفاد تبصره ماده «1» قانون مذکور، یک نسخه تصویر «قانون حمایت خانواده» برای درج در روزنامه رسمی ارسال می‌گردد.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی

 


جناب آقای دکتر محمود احمدی‌نژاد

ریاست محترم جمهوری اسلامی ایران

عطف به نامه شماره 68357/36780 مورخ 1/5/1386 در اجرای اصل یکصد و بیست و سوم قانون اساسی جمهوری‌ اسلامی ‌ایران قانون حمایت خانواده که با عنوان لایحه به مجلس شورای اسلامی تقدیم گردیده بود، با تصویب در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ 1/12/1391 و تأیید شورای محترم نگهبان به پیوست ابلاغ می‌گردد.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی



قانون حمایت خانواده


فصل اول ـ دادگاه خانواده

ماده1ـ به ‌ منظور رسیدگی به امور و دعاوی خانوادگی، قوه قضائیه موظف است ظرف سه سال از تاریخ تصویب این قانون در کلیه حوزه ‌ های قضائی شهرستان به تعداد کافی شعبه دادگاه خانواده تشکیل دهد. تشکیل این دادگاه در حوزه ‌ های قضائی بخش

به تناسب امکانات به تشخیص رئیس قوه قضائیه موکول است.

تبصره1ـ از زمان اجرای این قانون در حوزه قضائی شهرستانهایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است تا زمان تشکیل آن، دادگاه عمومی حقوقی مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می‌کند.

تبصره2ـ در حوزه قضایی بخش‌هایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است، دادگاه مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به کلیه امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می‌کند، مگر دعاوی راجع به اصل نکاح و انحلال آن که در دادگاه خانواده نزدیکترین حوزه قضائی رسیدگی می‌شود.

ماده2ـ دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می‌گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهارنظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشاکننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند.

تبصره ـ قوه قضائیه موظف است حداکثر ظرف پنج سال به تأمین قاضی مشاور زن برای کلیه دادگاه‌های خانواده اقدام کند و در این مدت می‌تواند از قاضی مشاور مرد که واجد شرایط تصدی دادگاه خانواده باشد استفاده کند.

ماده3ـ قضات دادگاه خانواده باید متأهل و دارای حداقل چهار سال سابقه خدمت قضائی باشند.

ماده4ـ رسیدگی به امور و دعاوی زیر در صلاحیت دادگاه خانواده است:

1ـ نامزدی و خسارات ناشی از برهم زدن آن

2ـ نکاح دائم، موقت و اذن در نکاح

3ـ شروط ضمن عقد نکاح

4ـ ازدواج مجدد

5 ـ جهیزیه

6 ـ مهریه

7ـ نفقه زوجه و اجرت‌المثل ایام زوجیت

8 ـ تمکین و نشوز

9ـ طلاق، رجوع، فسخ و انفساخ نکاح، بذل مدت و انقضای آن

10ـ حضانت و ملاقات طفل

11ـ نسب

12ـ رشد، حجر و رفع آن

13ـ ولایت قهری، قیمومت، امور مربوط به ناظر و امین اموال محجوران و وصایت در امور مربوط به آنان

14ـ نفقه اقارب

15ـ امور راجع به غایب مفقودالاثر

16ـ سرپرستی کودکان بی‌سرپرست

17ـ اهدای جنین

18ـ تغییر جنسیت

تبصره ـ به دعاوی اشخاص موضوع اصول 12 و 13 قانون اساسی حسب مورد طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب 31/4/1312 و قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی مصوب 3/4/1372 مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیدگی می‌شود.

تصمیمات مراجع عالی اقلیت‌های دینی مذکور درامور حسبی و احوال شخصیه آنان از جمله نکاح و طلاق، معتبر و توسط محاکم قضائی بدون رعایت تشریفات، تنفیذ و اجراء می‌گردد.

ماده 5 ـ در صورت عدم تمکن مالی هریک از اصحاب دعوی دادگاه می‌تواند پس از احراز مراتب و با توجه به اوضاع و احوال، وی را از پرداخت هزینه دادرسی، حق‌الزحمه کارشناسی، حق‌الزحمه داوری و سایر هزینه ‌ ها معاف یا پرداخت آنها را به زمان اجرای حکم موکول کند. همچنین در صورت اقتضاء ضرورت یا وجود الزام قانونی دایر بر داشتن وکیل، دادگاه حسب مورد رأساً یا به درخواست فرد فاقد تمکن مالی وکیل معاضدتی تعیین می‌کند.

تبصره ـ افراد تحت پوشش کمیته امداد امام‌خمینی (ره) و مددجویان سازمان بهزیستی کشور از پرداخت هزینه دادرسی معاف می‌باشند.

ماده6 ـ مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به اقتضاء ضرورت برعهده دارد، حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد. در این ‌ صورت، دادگاه باید در ابتداء ادعای ضرورت را بررسی کند.

ماده7ـ دادگاه می ‌ تواند پیش از اتخاذ تصمیم در مورد اصل دعوی به درخواست یکی از طرفین در اموری از قبیل حضانت، نگهداری و ملاقات طفل و نفقه زن و محجور که تعیین تکلیف آنها فوریت دارد بدون اخذ تأمین، دستور موقت صادر کند. این دستور بدون نیاز به تأیید رئیس حوزه قضائی قابل اجراء است. چنانچه دادگاه ظرف شش ماه راجع به اصل دعوی اتخاذ تصمیم نکند، دستور صادرشده ملغی محسوب و از آن رفع اثر می ‌ شود، مگر آنکه دادگاه مطابق این ماده دوباره دستور موقت صادر کند.

ماده8 ـ رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود.

تبصره ـ هرگاه خواهان خوانده را مجهول ‌ المکان معرفی کند، باید آخرین اقامتگاه او را به دادگاه اعلام کند. دادگاه به طرق مقتضی در این باره تحقیق و تصمیم ‌ گیری می ‌ کند.

ماده9ـ تشریفات و نحوه ابلاغ در دادگاه خانواده تابع مقررات قانون آیین ‌ دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی است، لکن چنانچه طرفین دعوی طرق دیگری از قبیل پست، نمابر، پیام تلفنی و پست الکترونیک را برای این منظور به دادگاه اعلام کنند، دادگاه می ‌ تواند ابلاغ را به آن طریق انجام دهد. در هر صورت، احراز صحت ابلاغ با دادگاه است.

ماده10ـ دادگاه می ‌ تواند برای فراهم ‌ کردن فرصت صلح و سازش جلسه دادرسی را به درخواست زوجین یا یکی از آنان حداکثر برای دو بار به تأخیر اندازد.

ماده11ـ در دعاوی مالی موضوع این قانون، محکومٌ ‌‌ له پس از صدور حکم قطعی و تا پیش از شروع اجرای آن نیز می ‌ تواند از دادگاهی که حکم نخستین را صادر کرده است، تأمین محکوم ‌ ٌبه را درخواست کند.

ماده12ـ در دعاوی و امور خانوادگی مربوط به زوجین، زوجه می ‌ تواند در دادگاه محل اقامت خوانده یا محل سکونت خود اقامه دعوی کند مگر در موردی که خواسته، مطالبه مهریه غیرمنقول باشد.

ماده13ـ هرگاه زوجین دعاوی موضوع صلاحیت دادگاه خانواده را علیه یکدیگر در حوزه ‌ های قضائی متعدد مطرح کرده باشند، دادگاهی که دادخواست مقدم به آن داده شده است صلاحیت رسیدگی را دارد. چنانچه دو یا چند دادخواست در یک روز تسلیم شده باشد، دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای زوجه را دارد به کلیه دعاوی رسیدگی می ‌ کند.

ماده14ـ هرگاه یکی از زوجین مقیم خارج از کشور باشد، دادگاه محل اقامت طرفی که در ایران اقامت دارد برای رسیدگی صالح است. اگر زوجین مقیم خارج از کشور باشند ولی یکی از آنان در ایران سکونت موقت داشته باشد، دادگاه محل سکونت فرد ساکن در ایران و اگر هر دو در ایران سکونت موقت داشته باشند، دادگاه محل سکونت موقت زوجه برای رسیدگی صالح است. هرگاه هیچ ‌ یک از زوجین در ایران سکونت نداشته باشند، دادگاه شهرستان تهران صلاحیت رسیدگی را دارد، مگر آنکه زوجین برای اقامه دعوی در محل دیگر توافق کنند.

ماده15ـ هرگاه ایرانیان مقیم خارج از کشور امور و دعاوی خانوادگی خود را در محاکم و مراجع صلاحیتدار محل اقامت خویش مطرح کنند، احکام این محاکم یا مراجع در ایران اجراء نمی ‌ شود مگر آنکه دادگاه صلاحیتدار ایرانی این احکام را بررسی و حکم تنفیذی صادر کند.

تبصره ـ ثبت طلاق ایرانیان مقیم خارج از کشور در کنسولگری‌های جمهوری اسلامی ایران به درخواست کتبی زوجین یا زوج با ارائه گواهی اجرای صیغه طلاق توسط اشخاص صلاحیـتدار که با پیشنهـاد وزارت امور خارجه و تصویب رئیس قوه قضائیه به کنسولگری‌ها معرفی می‌شوند امکان‌پذیر است. ثبت طلاق رجعی منوط به انقضای عده است.

در طلاق بائن نیز زوجه می ‌ تواند طلاق خود را با درخواست کتبی و ارائه گواهی اجرای صیغه طلاق توسط اشخاص صلاحیتدار فوق در کنسولگری ثبت نماید.

در مواردی که طلاق به درخواست زوج ثبت می ‌ گردد، زوجه می ‌ تواند با رعایت این قانون برای مطالبه حقوق قانونی خود به دادگاه‌های ایران مراجعه نماید.

فصل دوم ـ مراکز مشاوره خانوادگی

ماده16ـ به منظور تحکیم مبانی خانواده و جلوگیری از افزایش اختلافات خانوادگی و طلاق و سعی در ایجاد صلح و سازش، قوه قضائیه موظف است ظرف سه سال از تاریخ لازم ‌ الاجراء شدن این قانون مراکز مشاوره خانواده را در کنار دادگاههای خانواده ایجاد کند.

تبصره ـ در مناطقی که مراکز مشاوره خانواده وابسته به سازمان بهزیستی وجود دارد دادگاهها می ‌ توانند از ظرفیت این مراکز نیز استفاده کنند.

ماده17ـ اعضای مراکز مشاوره خانواده از کارشناسان رشته ‌ های مختلف مانند مطالعات خانواده، مشاوره، روان ‌ پزشکی، روان ‌ شناسی، مددکاری اجتماعی، حقوق و فقه و

مبانی حقوق اسلامی انتخاب می ‌ شوند و حداقل نصف اعضای هر مرکز باید از بانوان متأهل واجد شرایط باشند. تعداد اعضاء، نحوه انتخاب، گزینش، آموزش و نحوه رسیدگی به تخلفات اعضای مراکز مشاوره خانواده، شیوه انجام وظایف و تعداد این مراکز و نیز تعرفه خدمات مشاوره ‌ ای و نحوه پرداخت آن به موجب آیین ‌ نامه ‌ ای است که ظرف شش ماه پس ‌ از لازم‌الاجراء شدن این قانون به‌وسیله وزیر دادگستری تهیه می‌شود و به تصویب رئیس قوه قضائیه می‌رسد.

ماده18ـ در حوزه ‌ های قضائی که مراکز مشاوره خانواده ایجاد شده است، دادگاه خانواده می ‌ تواند در صورت لزوم با مشخص ‌ کردن موضوع اختلاف و تعیین مهلت، نظر این مراکز را در مورد امور و دعاوی خانوادگی خواستار شود.

ماده19ـ مراکز مشاوره خانواده ضمن ارائه خدمات مشاوره ‌ ای به زوجین، خواسته‌های دادگاه را در مهلت مقرر اجراء و در موارد مربوط سعی در ایجاد سازش می ‌ کنند. مراکز مذکور در صورت حصول سازش به تنظیم سازش ‌ نامه مبادرت و در غیر این ‌ صورت نظر کارشناسی خود در مورد علل و دلایل عدم سازش را به ‌ طور مکتوب و مستدل به دادگاه اعلام می ‌ کنند.

تبصره ـ دادگاه با ملاحظه نظریه کارشناسی مراکز مشاوره خانواده به تشخیص خود مبادرت به صدور رأی می‌کند.

فصل سوم ـ ازدواج

ماده20ـ ثبت نکاح دائم، فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح

یا طلاق الزامی است.

ماده21ـ نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران در جهت محوریت و استواری روابط خانوادگی، نکاح دائم را که مبنای تشکیل خانواده است مورد حمایت قرار می‌دهد. نکاح موقت نیز تابع موازین شرعی و مقررات قانون مدنی است و ثبت آن در موارد زیر الزامی است:

1ـ باردارشدن زوجه

2ـ توافق طرفین

3ـ شرط ضمن عقد

تبصره ـ ثبت وقایع موضوع این ماده و ماده (20) این قانون در دفاتر اسناد رسمی ازدواج یا ازدواج و طلاق مطابق آیین ‌ نامه ‌ ای است که ظرف یک ‌ سال با پیشنهاد وزیر دادگستری به تصویب رئیس قوه قضائیه می ‌ رسد و تا تصویب آیین ‌ نامه مذکور، نظام ‌ نامه ‌ های موضوع ماده (1) اصلاحی قانون راجع به ازدواج مصوب 29/2/1316 کماکان به قوت خود باقی است.

ماده22ـ هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد تا یکصد و ده سکّه تمام بهارآزادی یا معادل آن باشد، وصول آن مشمول مقررات ماده(2) قانون اجرای محکومیت‌های مالی است. چنانچه مهریه، بیشتر از این میزان باشد در خصوص مازاد، فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است. رعایت مقررات مربوط به محاسبه مهریه به نرخ روز کماکان الزامی است.

ماده23ـ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است ظرف یک ‌ ماه از تاریخ لازم ‌‌ الاجراءشدن این قانون بیماری‌هایی را که باید طرفین پیش از ازدواج علیه آنها واکسینه شوند و نیز بیماری‌های واگیردار و خطرناک برای زوجین و فرزندان ناشی از ازدواج را معین و اعلام کند. دفاتر رسمی ازدواج باید پیش از ثبت نکاح گواهی صادرشده از سوی پزشکان و مراکز مورد تأیید وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی دال بر عدم اعتیاد به مواد مخدر و عدم ابتلاء به بیماری‌های موضوع این ماده ویا واکسینه شدن طرفین نسبت به بیماری‌های مذکور را از آنان مطالبه و بایگانی کنند.

تبصره ـ چنانچه گواهی صادرشده بر وجود اعتیاد و یا بیماری دلالت کند، ثبت نکاح در صورت اطلاع طرفین بلامانع است. در مورد بیماری‌های مسری و خطرناک که نام آنها به ‌ وسیله وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تعیین و اعلام می ‌ شود، طرفین جهت مراقبت و نظارت به مراکز تعیین ‌ شده معرفی می ‌ شوند. در مواردی که بیماری خطرناک زوجین به تشخیص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی منجر به خسارت به جنین باشد، مراقبت و نظارت باید شامل منع تولید نسل نیز باشد.

فصل چهارم ـ طلاق

ماده24ـ ثبت طلاق و سایر موارد انحلال نکاح و نیز اعلام بطلان نکاح یا طلاق در دفاتر رسمی ازدواج و طلاق حسب مورد پس از صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم مربوط از سوی دادگاه مجاز است.

ماده25ـ درصورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد. در این موارد طرفین می ‌ توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتداء در مراکز مذکور مطرح کنند.

در صورت عـدم انصراف متقاضی از طلاق، مرکز مشاوره خانواده موضوع را با مشخص ‌ کردن موارد توافق جهت اتخاذ تصمیم نهائی به دادگاه منعکس می‌کند.

ماده26ـ در صورتی که طلاق، توافقی یا به درخواست زوج باشد، دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به درخواست زوجه باشد، حسب مورد، مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می‌کند.

ماده27ـ در کلیه موارد درخواست طلاق، به جز طلاق توافقی،دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند.

ماده28ـ پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی ‌ سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند.

تبصره1ـ محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند، درصورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می‌شوند.

تبصره2ـ درصورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری، هریک از زوجین می ‌ توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیت دیگر تعیین و معرفی کنند. درصورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان دادگاه، خود یا به درخواست هریک از طرفین به تعیین داور مبادرت می ‌ کند.

ماده29ـ دادگاه ضمن رأی خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکلیف جهیزیه، مهریه و نفقه زوجه، اطفال و حمل را معین و همچنین اجرت‌المثل ایام زوجیت طرفین مطابق تبصره ماده (336) قانون مدنی تعیین و در مورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می ‌ کند. همچنین دادگاه باید با توجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کند. ثبت طلاق موکول به تأدیه حقوق مالی زوجه است. طلاق درصورت رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی دایر بر اعسار زوج یا تقسیط محکومٌ ‌‌ به نیز ثبت می ‌ شود. در هرحال، هرگاه زن بدون دریافت حقوق مذکور به ثبت طلاق رضایت دهد می ‌ تواند پس از ثبت طلاق برای دریافت این حقوق از طریق اجرای احکام دادگستری مطابق مقررات مربوط اقدام کند.

ماده30ـ در مواردی که زوجه در دادگاه ثابت کند به امر زوج یا اذن وی از مال خود برای مخارج متعارف زندگی مشترک که برعهده زوج است هزینه کرده و زوج نتواند قصد تبرع زوجه را اثبات کند، می‌تواند معادل آن را از وی دریافت نماید.

ماده31ـ ارائه گواهی پزشک ذی ‌ صلاح درمورد وجود جنین یا عدم آن برای ثبت طلاق الزامی است، مگر آنکه زوجین بر وجود جنین اتفاق نظر داشته باشند.

ماده32ـ در مورد حکم طلاق، اجرای صیغه و ثبت آن حسب مورد منوط به انقضای مهلت فرجام ‌ خواهی یا ابلاغ رأی فرجامی است.

ماده33ـ مدت اعتبار حکم طلاق شش ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی یا انقضای مهلت فرجام ‌ خواهی است. هرگاه حکم طلاق از سوی زوجه به دفتر رسمی ازدواج و طلاق تسلیم شود، در صورتی که زوج ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ مراتب در دفترخانه حاضر نشود، سردفتر به زوجین ابلاغ می ‌ کند برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفترخانه حاضر شوند. در صورت عدم حضور زوج و عدم اعلام عذر از سوی وی یا امتناع او از اجرای صیغه، صیغه طلاق جاری و ثبت می‌شود و مراتب به زوج ابلاغ می‌گردد. در صورت اعلام عذر از سوی زوج، یک نوبت دیگر به ترتیب مذکور از طرفین دعوت به‌عمل می ‌ آید.

تبصره ـ دادگاه صادرکننده حکم طلاق باید در رأی صادرشده بر نمایندگی سردفتر در اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج تصریح کند.

ماده34ـ مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش برای تسلیم به دفتر رسمی ازدواج و طلاق سه ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی ‌ شدن رأی است. چنانچه گواهی مذکور ظرف این مهلت تسلیم نشود یا طرفی که آن را به دفترخانه رسمی طلاق تسلیم کرده است ظرف سه ماه از تاریخ تسلیم در دفترخانه حاضر نشود یا مدارک لازم را ارائه نکند، گواهی صادرشده از درجه اعتبار ساقط است.

تبصره ـ هرگـاه گواهی عـدم امکان سازش صادرشده بر اساس توافق زوجین به حکم قانون از درجه اعتبار ساقط شود کلیه توافقاتی که گواهی مذکور بر مبنای آن صادر شده است ملغی می ‌ گردد.

ماده35ـ هرگاه زوج در مهلت مقرر به دفتر رسمی ازدواج و طلاق مراجعه و گواهی عدم امکان سازش را تسلیم کند، درصورتی که زوجه ظرف یک هفته در دفترخانه حاضر نشود سردفتر به زوجین اخطار می ‌ کند برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفترخانه حاضر شوند. درصورت عدم حضور زوجه صیغه طلاق جاری و پس از ثبت به وسیله دفترخانه مراتب به اطلاع زوجه می‌رسد.

تبصره ـ فاصله بین ابلاغ اخطاریه و جلسه اجرای صیغه در این ماده و ماده (34) این قانون نباید از یک هفته کمتر باشد. در مواردی که زوج یا زوجه مجهول ‌ المکان باشند، دعوت از شخص مجهول ‌ المکان از طریق نشر آگهی در جراید کثیر ‌ الانتشار یا هزینه درخواست ‌ کننده به وسیله دفترخانه به عمل می ‌ آید.

ماده36ـ هرگاه گواهی عدم امکان سازش بنا بر توافق زوجین صادر شده باشد، درصورتی ‌ که زوجه بنا بر اعلام دادگاه صادرکننده رأی و یا به موجب سند رسمی در اجرای صیغه طلاق وکالت بلاعزل داشته باشد، عدم حضور زوج، مانع اجرای صیغه طلاق و ثبت آن نیست.

ماده37ـ اجرای صیغه طلاق با رعایت جهات شرعی در دفترخانه یا در محل دیگر و با حضور سردفتر انجام می ‌ گیرد.

ماده38 ـ در طلاق رجعی، صیغه طلاق مطابق مقررات مربوط جاری و مراتب صورتجلسه می ‌ شود ولی ثبت طلاق منوط به ارائه گواهی کتبی حداقل دو شاهد مبنی بر سکونت زوجه مطلّقه در منزل مشترک تا پایان عده است، مگر این ‌ که زن رضایت به ثبت داشته باشد. در صورت تحقق رجوع، صورتجلسه طلاق ابطال و درصورت عدم رجوع صورتجلسه تکمیل و طلاق ثبت می ‌ شود. صورتجلسه تکمیل ‌ شده به امضای سردفتر، زوجین یا نمایندگان آنان و دو شاهد طلاق می ‌ رسد. در صورت درخواست زوجه، گواهی اجرای صیغه طلاق و عدم رجوع زوج به وی اعطاء می ‌ شود. در هر حال درصورت انقضای مدت عده و عدم احراز رجوع، طلاق ثبت می‌شود.

ماده39ـ در کلیه موارد، قطعی و قابل اجراء بودن گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق باید از سوی دادگاه صادرکننده رأی نخستین گواهی و همزمان به دفتر رسمی ازدواج و طلاق ارائه شود.

فصل پنجم ـ حضانت و نگهداری اطفال و نفقه

ماده40ـ هرکس از اجرای حکم دادگاه در مورد حضانت طفل استنکاف کند یا مانع اجرای آن شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد، حسب تقاضای ذی ‌ نفع و به ‌ دستور دادگاه صادرکننده رأی نخستین تا زمان اجرای حکم بازداشت می ‌ شود.

ماده41ـ هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل برخلاف مصلحت او است یا در صورتی که مسؤول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند ویا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذی ‌ حق شود، می ‌ تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش ‌ بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند.

تبصره ـ قوه قضائیه مکلف است برای نحوه ملاقات والدین با طفل ساز و کار مناسب با مصالح خانواده و کودک را فراهم نماید.

آیین‌نامه اجرائی این ماده ظرف شش‌ماه توسط وزارت دادگستری تهیه می‌شود و به تصویب رئیس قوه قضائیه می ‌ رسد.

ماده42ـ صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد، مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با درنظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهـد. دادگاه درصـورت موافقت با خـارج کردن صغیـر و مجنون از کشور، بنابر درخواست ذی‌نفع، برای تضمین بازگرداندن صغیر و مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند.

ماده43ـ حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنها است مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادسـتان، اعطای حضـانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد.

ماده44ـ درصورتی که دستگاههای اجرائی موضوع ماده (5) قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 8/7/1386، ملزم به تسلیم یا تملیک اموالی به صغیر یا سایر محجوران باشند، این اموال با تشخیص دادستان در حدود تأمین هزینه ‌ های متعارف زندگی باید

در اختیار شخصی قرار گیرد که حضانت و نگهداری محجور را عهده ‌ دار است، مگر آنکه دادگاه به نحو دیگری مقرر کند.

ماده45ـ رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاهها و مقامات اجرائی الزامی است.

ماده46ـ حضور کودکان زیر پانزده سال در جلسات رسیدگی به دعاوی خانوادگی جز در موارد ضروری که دادگاه تجویز می ‌ کند ممنوع است.

ماده47ـ دادگاه در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب ‌ النفقه، میزان و ترتیب پرداخت نفقه آنان را تعیین می ‌ کند.

تبصره ـ درمورد این ماده و سایر مواردی که به ‌ موجب حکم دادگاه باید وجوهی به‌طور مستمر از محکومٌ ‌‌ علیه وصول شود یک بار تقاضای صدور اجرائیه کافی است و عملیات اجرائی مادام که دستور دیگری از دادگاه صادر نشده باشد ادامه می ‌ یابد.

فصل ششم ـ حقوق وظیفه و مستمری

ماده48ـ میزان حقوق وظیفه یا مستمری زوجه دائم متوفی و فرزندان و سایر وراث قانونی وی و نحوه تقسیم آن در تمام صندوقهای بازنشستگی اعم از کشوری، لشکری ، تأمین اجتماعی و سایر صندوقهای خاص به ترتیب زیر است:

1ـ زوجه دائم متوفی از حقوق وظیفه یا مستمری وی برخوردار می ‌ گردد و ازدواج وی مانع دریافت حقوق مذکور نیست و درصورت فوت شوهر بعدی و تعلق حقوق به زوجه در اثر آن، بیشترین مستمری ملاک عمل است.

تبصره ـ اگر متوفی چند زوجه دائم داشته باشد حقوق وظیفه یا مستمری به تساوی بین آنان و سایر وراث قانونی تقسیم می ‌ شود.

2ـ دریافت حقوق بازنشستگی یا از کارافتادگی، مستمری از کارافتادگی یا بازنشستگی حسب مورد توسط زوجه متوفی مانع از دریافت حقوق وظیفه یا مستمری متوفی نیست.

3ـ فرزنـدان اناث در صـورت نداشتن شغل یا شوهر و فرزندان ذکور تا سن بیست سالگی و بعد از آن منحصراً درصورتی که معلول از کار افتاده نیازمند باشند یا اشتغال به تحصیلات دانشگاهی داشته باشند حسب مورد از کمک هزینه اولاد، بیمه و مستمری بازماندگان یا حقوق وظیفه والدین خود برخوردار می‌گردند.

4ـ حقوق وظـیفه یا مستمری زوجـه دائم و فرزندان و سـایر وراث قانونی کلیه کارکنان شاغل و بازنشـسته مطابق ماده (87) قانون استخدام کشوری مصوب 31/3/1345 و اصلاحات بعدی آن و با لحاظ ماده (86) همان قانون و اصلاحیه ‌ های بعدی آن، تقسیم و پرداخت می ‌ گردد.

تبصره ـ مقررات این ماده در مورد افرادی که قبل از اجراء شدن این قانون فوت شده‌اند نیز لازم‌الاجراست.

فصل هفتم ـ مقررات کیفری

ماده49ـ چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می ‌ شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است.

ماده50 ـ هرگاه مردی برخلاف مقررات ماده (1041) قانون مدنی ازدواج کند، به حبس تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. هرگاه ازدواج مذکور به مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دائم زن منجر گردد، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه پنج و اگر به مواقعه منتهی به فوت زن منجر شود، زوج علاوه بر پرداخت دیه به حبس تعزیری درجه چهار محکوم می ‌ شود.

تبصره ـ هرگاه ولی قهری، مادر، سرپرست قانونی یا مسؤول نگهداری و مراقبت و تربیت زوجه در ارتکاب جرم موضوع این ماده تأثیر مستقیم داشته باشند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می ‌ شوند. این حکم در مورد عاقد نیز مقرر است.

ماده51 ـ هر فرد خارجی که بدون اخذ اجازه مذکور در ماده (1060) قانون مدنی و یا بر خلاف سایر مقررات قانونی با زن ایرانی ازدواج کند به حبس تعزیری درجه پنج محکوم می ‌ شود.

ماده52 ـ هرکس در دادگاه زوجیت را انکار کند و سپس ثابت شود این انکار بی‌اساس بوده است یا برخلاف واقع با طرح شکایت کیفری یا دعوای حقوقی مدعی زوجیت با دیگری شود به حبس تعزیری درجه شش ویا جزای نقدی درجه شش محکوم می ‌ شود.

این حکم درمورد قائم مقام قانونی اشخاص مذکور نیز که با وجود علم به زوجیت، آن را در دادگاه انکار کند یا علی ‌ رغم علم به عدم زوجیت با طرح شکایت کیفری یا دعوای حقوقی مدعی زوجیت گردد، جاری است.

ماده53 ـ هرکس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب ‌ النفقه امتناع کند به حبس تعزیری درجه شش محکوم می ‌ شود. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و درصورت گذشت وی از شکایت در هر زمان تعقیب جزائی یا اجرای مجازات موقوف می ‌ شود.

تبصره ـ امتناع از پرداخت نفقه زوجه ‌ ای که به موجب قانون مجاز به عدم تمکین است و نیز نفقه فرزندان ناشی از تلقیح مصنوعی یا کودکان تحت سرپرستی مشمول مقررات این ماده است.

ماده54 ـ هرگاه مسؤول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طفل با اشخاص ذی ‌ حق شود، برای بار اول به پرداخت جزای نقدی درجه هشت و درصورت تکرار به حداکثر مجازات مذکور محکوم می ‌ شود.

ماده55 ـ هر پزشکی که عامداً بر خلاف واقع گواهی موضوع مواد (23) و (31) این قانون را صادر یا با سوء ‌ نیت از دادن گواهی مذکور خودداری کند، بار اول به محرومیت درجه شش موضوع قانون مجازات اسلامی از اشتغال به طبابت و بار دوم و بالاتر به حداکثر مجازات مذکور محکوم می ‌ شود.

ماده56 ـ هر سردفتر رسمی که بدون اخذ گواهی موضوع مواد (23) و (31) این قانون یا بدون اخذ اجازه ‌ نامه مذکور در ماده (1060) قانون مدنی یا حکم صادرشده درمورد تجویز ازدواج مجدد یا برخلاف مقررات ماده (1041) قانون مدنی به ثبت ازدواج اقدام کند یا بدون حکم دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش یا گواهی موضوع ماده (40) این قانون یا حکم تنفیذ راجع به احکام خارجی به ثبت هریک از موجبات انحلال نکاح یا اعلام بطلان نکاح یا طلاق مبادرت کند، به محرومیت درجه چهار موضوع قانون مجازات اسلامی از اشتغال به سردفتری محکوم می‌شود.

ماده57 ـ آیین ‌ نامه اجرائی این قانون بنا بر پیشنهاد وزیر دادگستری به تصویب رئیس قوه قضائیه می ‌ رسد.

ماده58 ـ از تاریخ لازم ‌ الاجراءشدن این قانون، قوانین زیر نسخ می ‌ گردد:

1ـ قانون راجع به ازدواج مصوب 23/5/1310

2ـ قانون راجع به انکار زوجیت مصوب 20/2/1311

3ـ قانون اصلاح مواد (1) و (3) قانون ازدواج مصوب 29/2/1316

4ـ قانون لزوم ارائه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج مصوب 13/9/1317

5 ـ قانون اعطاء حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 6/5/1364

6 ـ قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365

7ـ قانون الزام تزریق واکسن ضدکزاز برای بانوان قبل از ازدواج مصوب 23/1/1367

8 ـ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 21/12/1371 به جز بند (ب) تبصره (6) آن و نیز قانون تفسیر تبصره ‌ های «3» و «6» قانون مذکور مصوب 3/6/1373

9ـ مواد (642)، (645) و (646) قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375

10ـ قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل بیست و یکم (21) قانون اساسی مصوب 8/5/1376

11ـ قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ‌ 11/8/1376

قانون فوق مشتمل بر پنجاه و هشت ماده درجلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ اول اسفندماه یکهزار و سیصد و نود و یک مجلس ‌شورای ‌اسلامی تصویب شد و در تاریخ 9/12/1391 به تأیید شورای‌نگهبان رسید.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی

علت تفاوت دیه زن با مرد

0
0

علت تفاوت دیه زن با مرد(مطلب و خبر  از نیم روزhttp://khabarfarsi.com/ext/4954061)

 

"عباس رستمی" در ارتباط با تفاوت دیه مرد و زن اظهار داشت: دیه، نمایان‏گر بها و ارزش انسان نیست، چون ارزش انسان بسیار بالا است و قابل مبادله مالى نبوده و با معیار‌های مالی نمی توان سنجید.
به گزارشنیمروزبه نقل از باشگاه خبرنگاران، وی با بیان اینکه توانایی جسمی مرد با زن متفاوت بوده گفت: مرد از توانمندى جسمى و روحى ویژه‏اى برخوردار بوده؛ بر خلاف زن که جنبه عاطفه و احساس او غلبه دارد، در نتیجه وظایف سخت‏ترى بر عهده مردان گذاشته شده است، از قبیل کار و تلاش براى تأمین غذا و پوشاک و مسکن و سائر لوازم زندگى و ایجاد امنیت و نگهدارى خانه و خانواه و دفاع از آنان در برابر تهاجم بیگانگان و حفظ و نگهدارى جامعه و اداره اجتماع و حفظ و ایجاد امنیت اجتماعى، از این رو با فوت آنان ضربه اقتصادى بیشترى به خانواده وارد می‌شود.
این حقوقدان توانایی جسمی زن و مرد را موجب تفاوت در نقش آن دو در امور اقتصادى دانست و گفت: طبق این نظر مسئولیت‌هائی بر عهده آنها گذاشته و تکلیف می‌شوند پس تفاوت‏ها بر اساس تناسب است، نه نقص و کمال.
رستمی ادامه داد: همان گونه که قرار دادن مسؤولیت‏هاى اقتصادى مانند نفقه، مهریه و دیه عاقله که در اسلام بر دوش مردان قرار داده شده است، طبعاً از دست رفتن مرد خانواده، ضربه اقتصادى به افراد خانواده (زن و فرزندان) وارد می‌‏شود و شریعت اسلام براى جبران این ضربه و کاهش آن، مسئله دو برابر بودن دیه مردان را مطرح کرده است.
وی با اشاره به اینکه اسلام با وجود این تفاوت، مراعات حال زنان خانواده را نیز گرده است اظهار داشت: دو برابر بودن دیه مرد به این معنا است که مبلغ دو برابرى نصیب دیگر افراد خانواده (زن و فرزندان) شود و نصف بودن دیه زن به این معنا خواهد بود که در صورت قصاص باید نصف دیه پرداخت شود تا زن و فرزندان مرد (که مورد قصاص قرار خواهد گرفت) از این درآمد بتوانند زندگى کنند.
این حقوقدان در پایان خاطرنشان کرد: دیه در قانون اسلامى، هماهنگ با شرایط مردان و زنان و مسئولیت‌‏هاى آن‏ها در خانواده تنظیم شده و کاملاً حکیمانه است.

تشریح لایحه آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح

0
0

تشریح لایحه آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح

 

عضو هیأت رییسه کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی در گفت و گو با «حمایت» اظهارداشت: هفته گذشته لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح وارد کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شد.
محمد دهقان با بیان اینکه قرار است این لایحه در کمیسیون حقوقی و قضایی بررسی شود، ادامه داد: این لایحه در مجلس هشتم کارشناسی شده است.عضو کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی گفت: این لایحه ۱۳۷ ماده دارد که به کمیسیون حقوقی و قضایی ارجاع شده ولی هنوز بررسی آن آغاز نشده‌است.
رسیدگی به لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح طی ۲ ماه آینده
دهقان با بیان اینکه تصویب لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح تحولاتی با خود به همراه دارد، ادامه داد: امیدواریم این لایحه مانند دیگر لایحه‌ها در مجلس بررسی و به تصویب برسد.
موضوع جرایم رایانه ای و جرایم نیروهای مسلح در آیین دادرسی کیفری نیامده است
سخنگوی کمیسیون حقوقی وقضایی مجلس شورای اسلامی نیز در گفت و گو با «حمایت» اظهار داشت: به دلیل اینکه موضوع جرایم رایانه ای و جرایم نیروهای مسلح در لایحه آیین دادرسی کیفری نیامده بود، مقرر شد تا به صورت جدا این طرح ها مطرح شود.
محمدعلی اسفنانی ادامه داد: در لایحه آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح، چگونگی تشکیل پرونده، نحوه رسیدگی از زمان بدو تا صدور حکم ومقررات خاص مطرح شده است.
درخواست تبدیل ضابطان عام به خاص
یک عضو دیگر کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی نیز با بیان اینکه لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح لایحه‌ای مهم است، به «حمایت» گفت: این لایحه هنوز مورد بررسی قرار نگرفته و مقرر شده است که در آینده در کمیسیون حقوقی و قضایی بررسی شود.
علی جلیلیان با اشاره به اینکه قرار است در لایحه آیین دادرسی جرایم نیرو‌های مسلح اصلاحات و تغییراتی داده شود، ادامه داد: اکنون نیرو‌ی انتظامی به عنوان ضابط خاص است و نیروی بسیج، ارتش و سپاه نیرو‌های عام هستند.
عضو کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی عنوان کرد: یکی از درخواست‌ها در این لایحه این است که ضابطان عام می‌خواهند از آنان به عنوان ضابطان خاص دادگستری استفاده شود.
جلیلیان بیان کرد: بیشتر مسئولان با موضوع فوق موافق نیستند چرا که معتقدند ضابطان عام مانند ارتش کار خود و مسئولیت‌های متفاوتی دارند.
نایب رییس کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی نیز در گفت‌و گو با «حمایت» اظهار داشت: طرح آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح طبق اصل ۸۵ قانون اساسی باید در کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس بررسی شود.سید حمیدرضا طباطبایی ادامه داد: لایحه آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح به کمیسیون آمده تا اصلاحات و تغییراتی در آن صورت گیرد.

همچنین در این رابطه می توانید این مطالب را بخوانید:

  1. آیین نامه مرخصی پرسنل وظیفه نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران
  2. مجلس آیین دادرسی جرایم نیروهای مسلح و دادرسی الکترونیکی را به کمیسیون قضایی فرستاد
  3. داستان لایحه آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۰
  4. سخنگوی کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس از پایان بررسی لایحه مجازات اسلامی تا پایان هفته جاری خبر داد

 

آخرین تغییرات لایحه وکالت: حضور یک قاضی در دادگاه انتظامی وکلا موضوع ماده ۹۰ لای

0
0

آخرین تغییرات لایحه وکالت: حضور یک قاضی در دادگاه انتظامی وکلا موضوع ماده ۹۰ لایحه

 

یک عضو کمیسیون‌ رسیدگی‌کننده به لایحه جامع وکالت رسمی در هیات دولت، با اشاره به بررسی ماده ۹۰ لایحه وکالت رسمی، از تصویب الزام به حضور یک قاضی در دادگاه انتظامی وکلا خبر داد.

سعید باقری در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، درباره جلسه کمیته فرعی رسیدگی به لایحه جامع وکالت در روز سه‌شنبه ۲۰ فروردین ماه اظهار کرد: بیست‌وسومین جلسه کمیته فرعی بررسی لایحه جامع وکالت رسمی در کمیسیون لوایح دولت تشکیل شد و مواد ۸۵ تا ۹۰ لایحه مذکور مورد بررسی و تصمیم‌گیری قرار گرفت.

وی تصریح کرد: از مهم‌ترین تغییرات مواد لایحه جامع وکالت رسمی مفاد ماده ۶۸ لایحه مذکور بود که جزو تخلفات سبک وکالتی محسوب می‌شد و برای آن مجازات‌هایی تا مجازات ابطال پروانه وکالت، پیش‌بینی شده بود که اصلاح صورت گرفت و مجازات خفیف‌تری که متناسب با تخلف ارتکابی باشد، تعیین شد.

این عضو کمیسیون‌ رسیدگی‌کننده به لایحه جامع وکالت رسمی در هیات دولت با اشاره به این‌که «بررسی تخلف و مجازات اعضای هیات مدیره‌های سازمان‌های وکلا در ماده ۸۶ لایحه مذکور مورد بررسی قرار گرفت» خاطرنشان کرد: مرجع انتظامی رسیدگی کننده به تخلفات وکلا که در لایحه مذکور دادگاه انتظامی قضات پیش‌بینی شده بود، به دادگاه انتظامی کانون وکلای مرکز تغییر یافت.

باقری تصریح کرد: موضوع تکرار و تعدد تخلف ارتکابی از ناحیه وکلا که مقررات فعلی آن مسکوت یا مبهم است بررسی و در این رابطه تشدید مجازات پیش‌بینی شد.

وی با تاکید بر این‌که «چالشی‌ترین ماده مورد بررسی لایحه وکالت در روز گذشته، ماده ۹۰ بود» یادآور شد: طبق ماده مذکور دادگاه‌های انتظامی وکلا مرکب از یک قاضی و دو نفر وکیل است که عده‌ای از اعضای جلسه از جمله اینجانب، مخالف حضور قاضی دادگستری در دادگاه انتظامی وکلا بودیم؛ زیرا این امر را نافی استقلال کانون وکلا می‌دانستیم.

باقری ادامه داد: استدلال عده‌ای دیگر این بود که مرجع رسیدگی‌کننده به تخلفات وکلا به طور منطقی نمی‌تواند فقط منوط به حضور وکلا باشد و حضور یک نفر قاضی دادگستری در این دادگاه ضروری است. در نهایت در این زمینه رای‌گیری شد و با اختلاف یک رای مقرر شد که قاضی دادگستری نیز در دادگاه مذکور حضور داشته باشد و مصوب شد که رای اکثریت اعضای دادگاه ملاک تصمیم گیری قرار گیرد.

این عضو کمیته رسیدگی‌کننده به لایحه جامع وکالت رسمی در هیات دولت، خاطرنشان کرد: در این جلسه پیشنهاد دادم ماده‌ای به مواد لایحه وکالت اضافه شود مبنی بر این‌که وکلا در اجرای وظایف حرفه‌ای وکالت خود آزاد هستند و هیچ مرجعی نمی‌تواند به این دلیل وکلا را تعقیب و مجازات کند و مقرر شد در جلسات آتی در این خصوص تصمیم گیری شود. البته امیدوارم معایب و نواقص وارده به این تصمیمات در کمیسیون اصلی مرتفع شود.

به گزارش ایسنا، جلسه کمیته اصلی هیات دولت روزهای یکشنبه و پنج‌شنبه هر هفته و جلسه کمیته فرعی هیات دولت برای بررسی لایحه مذکور روز سه‌شنبه هر هفته برگزار می‌شود.

 

 


ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت کلا حذف شد

0
0

ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت کلا حذف شد

 

یک عضو کمیسیون‌های رسیدگی‌کننده به لایحه جامع وکالت رسمی در هیات دولت، از تایید حذف ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت رسمی خبر داد.

سعید باقری در گفت‌وگو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)، درباره آخرین وضعیت رسیدگی به لایحه جامع وکالت رسمی گفت: موضوع ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت رسمی که در کمیسیون فرعی به دلیل تغییرات شماره مواد به ماده ۳۵ تغییر یافته بود در جلسه پنج‌شنبه ۱۷ اسفند در کمیسیون اصلی رسیدگی به لایحه جامع وکالت نیز مطرح و نظر کمیسیون فرعی بر حذف ماده ۲۵ در کمیسیون اصلی نیز تثبیت و مورد تایید قرار گرفت.

وی تصریح کرد: همچنین در این جلسه راجع به حذف و یا جرح و تعدیل ماده ۳۵ پیش گفته نیز مباحث مفصلی مطرح شد که به دلیل اتمام وقت تصمیم‌گیری در این خصوص به جلسه آینده کمیسیون اصلی موکول شد.

این وکیل دادگستری درباره موضوع ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت رسمی خاطر نشان کرد: ماده ۳۵ که در کمیسیون فرعی جایگزین ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت رسمی شده بود، تشکیل کمیسیونی مرکب از وکلا و حقوقدانان – که اکثریت آنها را کانون‌های وکلا و برخی را رییس قوه قضاییه انتخاب می‌کردند – را پیش‌بینی کرده بود که این کمیسیون وظیفه تشخیص صلاحیت متقاضیان وکالت و اعضای هیات مدیره کانون‌های وکلا و نیز اعضای شورای ملی وکالت را عهده‌دار بود.

وی درباره‌ی حذف ماده ۲۵ لایحه جامع وکالت ادامه داد: به نظر بنده حذف ماده ۲۵ کاملا منطقی و منطبق با اصول مرتبط قانون اساسی و موازین بین‌المللی در رابطه با استقلال وکالت است. برای آنکه کوچک‌ترین خدشه‌ای به استقلال وکالت و امر دفاع وارد نشود اصلح آن است که ماده ۳۵ لایحه مذکور نیز با کیفیت فعلی حذف شود و مکانیز‌م‌های فعلی تعیین صلاحیت برای متقاضیان وکالت و عضویت در هیات مدیره کانون‌های وکلا ابقا شود و تعیین صلاحیت و انتخاب اعضای شورای ملی وکالت نیز به عهده هیات مدیره کانون‌های وکلا گذاشته شود و قوای مجریه و قضاییه دخالتی در امور اجرایی کانون‌های وکلا نداشته باشند.

باقری درباره اتفاقات جلسه کمیسیون فرعی رسیدگی به لایحه جامع وکالت در روز سه‌شنبه ۱۵ اسفند نیز به ایسنا گفت: در این جلسه، رسیدگی به مجازات‌های انتظامی وکلا ادامه یافت و براساس برخی مواد و بند‌های آن برای تخلف «تعهد شفاهی یا کتبی وکیل مبنی بر تضمین اخذ حکم از محاکم به نفع موکل» و نیز دریافت هرگونه وجهی از موکل علاوه بر حق‌الوکاله مصرح در قرارداد یا تعرفه حق‌الوکاله تحت هر عنوان مجازات‌های شدیدی از جمله ابطال پروانه وکالت درنظر گرفته شد.

عضو کمیسیون فرعی و اصلی هیات دولت در رسیدگی به لایحه جامع وکالت رسمی در پایان یادآور شد: کمیسیون فرعی رسیدگی به لایحه جامع وکالت تا ماده ۸۵ این لایحه را که مشتمل بر ۱۲۴ ماده است، رسیدگی و اظهارنظر کرده است.

 

 

نمایندگی از شرکتهای تجاری

0
0

 

هوالحکیم

نمایندگی از جانب شرکتهای تجاری

گفتار اول: کلیات:

اعمال حقوقی اصولاٌ قائم به شخص نیستند و نمایندگان اشخاص حق انجام اعمال حقوقی را از طرف تفویض کننده نمایندگی دارند مگر اینکه آن عمل قائم به شخص باشد .نمایندگی از اشخاصی که دارای اهلیت تمتع هستند اختیاری است که بر اساس حاکمیت اراده یا حکم قانون با رأی دادگاه به شخص دیگر حهت انجام امور ازطرف اصیل داده می شود.  نمایندگی ممکن است اختیاری باشد ، مانند وکیل که بر اساس عقد وکالت ، اختیاراتی به او تفویض می شود. ممکن است قانونی و قهری باشد ، مانند نمایندگی ولی قهری از صغیر ، مگر اینکه به حکم دادگاه عزل شود. و ممکن است قضائی باشد ، مانند نمایندگی قیم از محجور که قیم با حکم دادگاه سمت نمایندگی را عهده دار می شود . در این نوشته سعی می شود در مورد ماهیت نمایندگی نمایندگان اشخاص حقوقی خصوصاٌ نمایندگان شرکتها بحث شود که آیا در قالب نمایندگی اختیاری است یا نمایندگی قانونی و یا غیر از اینها ؟ حدود اختیارات نمایندگان اشخاص حقوقی چه میزان است ؟ آیا این نمایندگی حق است یا تکلیف ؟      در نظامهای حقوقی ، هر شخص می تواند دارای حق وتکلیف باشد . در مقررات مدرن امروزی شرکتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل از سهامداران هستند . به عبارت حقوقی تر ، اشخاص حقوقی شخصیت حقوقی مستقل از سهامداران و شرکا دارند و جدا از شرکا می توانند دارای حق و تکلیف و اموال و دیون باشند .برای اداره امور اشخاص حقوقی و انجام اعمال حقوقی این گونه اشخاص ، به ناچار اشخاص حقیقی باید نمایندگی از اشخاص حقوقی را به عهده بگیرند .      نظر به گستردگی مقررات قانونی در مورد شرکتهای سهامی عام و خاص ، مقرر ات لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24/12/47 در 300 ماده که جایگزین مواد 21 لغایت 93 قانون  تجارت گردیده در این نوشته مبنا قرار گرفته و براسا س ماده 299 آن قانون در مورد سایر شرکتها نیز جاری است. جهت رعایت اختصار از این به بعد به جای عنوان قانون مزبور از علائم اختصاری  ل . ا . ق . ت استفاده می شود .

 

گفتار دوم: ایجاد شخصیت حقوقی  شرکتهای تجاری:

بر اساس قوانین موضوعه ، از تاریخ ثبت واجد شخصیت حقوقی می شوند ، اعم از اینکه شرکت خصوصی باشد یا دولتی یا ترکیبی از آنها . موسسات عمومی غیر دولتی ، موسسات غیر انتفاعی وغیر تجاری ، دولت ، موقوفات و نهادهای عمومی هر کدام بر اساس مقررات خاص خود ، دارای شخصیت حقوقی هستند . برعکس ، شرکتهای مدنی فاقد شخصیت حقوقی و تابع اداره اموال مشاعی هستند .      همینکه شخصیت حقوقی شکل گرفت ، آن شخص واجد حق داشتن اموال و دیون و بطور کلی دارای حق و تکلیف می شود . دارای اهلیت تمتع می گردد و می تواند حقوق و تکالیفی مستقل و غیر از حقوق و تکالیف موسسین یا تشکیل دهندگان و صاحبان سهام و سرمایه آن داشته باشد .پس از تحقق عقد وقف ، بر اساس ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه ، موقوفه شخصیت حقوقی پیدا می کند و حسب مورد متولی یا سازمان اوقاف  ( در صورت نداشتن متولی یا مجهول التولیه بودن ) نماینده آن شخص حقوقی می باشند . الف -نمایندگان اشخاص حقوقی :  در اشخاص حقوقی حقوق عمومی ، رئیس هر دستگاه ، نماینده قانونی آن دستگاه محسوب می شود و بالاترین مقام اجرائی دستگاه به افراد پایین دست  تفویض اختیار و نمایندگی می کند .      در اینجا این بحث مطرح می شود که : آیا دولت به طور کلی یک شخص حقوقی است ؟ وزراتخانه ها و ارگانهای تحت نظر دولت ، حسب مورد ، نمایندگان دولت هستند یا اینکه  هر یک از وزارتخانه ها و ادارات ، خود شخصیت حقوقی مستقل دارند ؟ به عنوان مثال : آیا وزارت آموزش و پرورش و وزارت جها د کشاورزی دو شخصیت مستقل حقوقی محسوب می گردند ؟ یا هر دو ،نمایندگان یک شخص حقوقی یعنی دولت ، با تفکیک وظایف حسب مورد ، هستند ؟  اگر پیکره کلی دولت را یک شخص حقوقی و وزارتخانه ها و ادارات و به طور کلی دستگاههای اجرائی زیر مجموعه هر کدام را ، در حدود وظایف ، یک نماینده دولت تلقی نمائیم ، اصولاٌ معاملات دستگاههای زیر مجموعه با همدیگر و طرح دعوای این دستگاهها بطرفیت همدیگر مواجه با اشکال می شود . زیرا، نمایندگان یک شخص نمی توانند هر کدام به نمایندگی از شخص مزبور با دیگری ، با همین عنوان ، معامله کنند . مثلاٌ نمی شود شخص حقیقی ملک خودر ا به خود  بفروشد ولو اینکه توسط یک وکیل خود  فروشنده وتوسط وکیل دیگر خود خریدار باشد .      طرح دعوای یک شخص علیه خودش نیز وجاهتی ندارد ولو اینکه نماینده یک شخص علیه موکل خود با نمایندگی ووکالت دیگری طرح دعوی کرده باشد . در نتیجه، به نظر می رسد باید برای هر یک از دستگاههای اجرائی زیر مجموعه دولت ، قائل به شخصیت حقوقی مستقل باشیم تا چنین  مشکلاتی ایجاد نگردد .      در اشخاص حقوقی حقوق خصوصی ، تعیین نماینده شخص حقوقی مطابق  اساسنامه ای است که آن شخص حقوقی بر طبق آن تشکیل شده است .در شرکتهای تجاری ، بر اساس مقررات ، شرکت دارای مجمع عمومی است که در مورد مسائل مهم مثل تغییرات اساسنامه وافزایش و کاهش سرمایه و انحلال یا بقاء شرکت تصمیم گیری می کند . همچنین مجمع عمومی ، مدیران را برای مدت معین انتخاب می نماید و به تراز مالی سالیانه رسیدگی می کند و بازرسانی را برای نظار ت بر اعمال هیأت مدیره تعیین می نماید .      مجمع عمومی  نماینده شرکت تجاری نیست بلکه اجتماع صاحبان سهام است . به عبارت دیگر ، مجمع عمومی تجمع افکار سهامداران است نه نماینده سهامداران یا شخص حقوقی . مجمع عمومی از کلیه صاحبان سهام تشکیل می گردد و در صورت عدم حضور تمام سهامدران ، با آن تعداد از سهامداران حاضر که  نصاب قانونی را داشته باشد تشکیل می گردد . در آن صورت ، چنانچه تمام سهامداران از وقت جلسه مجمع عمومی مطلع باشند ، یا به طریق قانونی مقرر در اساسنامه ، برای اطلاع سهامداران از وقت جلسه مجمع عمومی اطلاع رسانی شده باشد ، فرض بر این است که اعضاء غایب با اطلاع از وقت و دستور جلسه ، اسقاط حق حضور کرده اند . به همین سبب ، چنانچه تعداد حاضرین به حداقل نصاب مقرر در اساسنامه و قانون برسد ، جلسه رسمیت می یابد و معیار تصویب موضوعات مطروحه اکثریت لازم از آراءحاضر در جلسه است .در این حالت ، مجمع عمومی خود صاحبان سهام هستند که برای موضوعات مطروحه تصمیم می گیرند و مجمع عمومی ، نماینده شرکت محسوب نمی گردد . به عبارت دیگر ، مجمع عمومی اصیل است نه نماینده.  مجمع عمومی افرادی را به عنوان اعضاء هیأت مدیره انتخاب میکند و هیأت مدیره لااقل یک شخص حقیقی را جهت انجام امور اجرائی به سمت مدیرعاملی انتخاب می کند در نتیجه ، هیأت مدیره یا مدیر عامل ، حسب مورد ، نماینده قانونی شخص حقوقی محسوب می گردند .اعضاء هیأت مدیره ممکن است اشخاص حقوقی باشند (1) ، در آن صورت شخص حقوقی که به عنوان عضو هیأت مدیره انتخاب شده یک نفر شخص حقیقی را به نمایندگی دائمی خود جهت انجام وظایف مدیریت معرفی می نماید .      هیأت مدیره باید لااقل یک شخص حقیقی را به مدیریت عامل انتخاب نمایند . حدود اختیارات مدیر عامل و مدت مأموریت او را هیأت مدیره تعیین می کند (2) 1-ماده 110 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت  2-ماده 124 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت      ماده 107 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقرر می دارد : « شرکت سهامی به وسیله هیأت مدیره که از بین صاحبان سهام انتخاب شده وکلاٌیا بعضاٌ قابل عزل می باشند اداره خواهد شد . .. .» پس ، بدین ترتیب ، هیأت مدیره نماینده قانونی شرکت است . .. ..»      ماده 118 لایحه یاد شده تمام اختیاراتی که برای اداره امور شرکت لازم است را ، جز آنچه به موجب مقررات قانون در صلاحیت مجمع عمومی قرارداده شده ، برای هیأت مدیره قایل شده است .      ماده 125 قانون مزبور مقرر داشته : « مدیر عامل در حدود اختیاراتی که توسط هیأت مدیره به او تفویض شده است نمایند ه شرکت محسوب و از طرف شرکت حق امضاء دارد . » در نتیجه ، هیأت مدیره ، نماینده قانونی شرکت محسوب می گردد و حق واگذاری اختیارات به مدیر عامل را نیز دارد . مدیر عامل نیز در همان حدودی که هیأت مدیره به او اختیار داده نماینده قانونی شرکت محسوب است . 

 

گفتار سوم: حدود اختیارات نمایندگان شرکت:

همان طور که ذکر شد ، اعضاء مجمع عمومی افراد ذی نفعی هستند که مجموعاٌ شخصیت حقوقی برای شرکت ایجاد می کنند و شرکت را تشکیل می دهند . ابتدائاٌ مجمع عمومی موسس را تشکیل می دهند . سپس ، با تشکیل مجمع عمومی عادی ، تکلیف نحوه اداره شرکت را مشخص می نمایند ونهایتاٌ با تشکیل مجمع عمومی فوق العاده ، در خصوص انحلال یا بقاء شرکت و تغییرات در اساسنامه و سرمایه شرکت تصمیم می گیرند . بنابراین ، مجمع عمومی صاحبان سهام حکم اصیل را دارد .      چون اداره شرکت با مجمع عمومی که معمولاٌ تعداد زیادتری از اشخاص هستند ممکن نیست ، قانونگذار ادار ه شرکت را به هیأت مدیره محول کرده است . برای ایجاد نظم و تعیین تکلیف اشخاص ثالثی که با شرکت سر و کار دارند ، قانونگذار اختیارات هیأت مدیره شرکت را به صورت قاعده آمره به نحو مطلق بیان نموده است تنها استثنائات اختیارات هیأت مدیره مواردی است که لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت در صلاحیت مجامع عمومی اعلام کرده است .در نتیجه ، محدود کردن اختیارات هیأت مدیره به موجب اساسنامه یا به موجب تصمیم مجامع عمومی ، نسبت به اشخاص ثالث ، باطل و کان لم یکن اعلام شده است .ماده 118 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقرر می دارد :      «جز در باره موضوعاتی که به موجب مقررات این قانون اخذ تصمیم و اقدام در باره آنها در صلاحیت خاص مجامع عمومی است ، مدیران شرکت دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور شرکت می باشند مشروط بر آنکه تصمیمات واقدامات آنها در حدود موضوع شرکت باشد ، محدود کردن اختیارات مدیران در اساسنامه یا به موجب تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده ودر مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است .»      با توجه به اینکه هیأت مدیره نماینده قانونی شرکت است و حسب ماده 118 ل .ا .ق . ت  دارای کلیه اختیارات بجز موارد صلاحیت مجامع عمومی است ، حسب ماد ه 124 ل . ا . ق . ت  یک شخص حقیقی را با تعیین میزان اختیارات به عنوان مدیر عامل انتخاب می کند و حسب ماده 125 مدیر عامل در حدود اختیارات نماینده قانونی شرکت است .      حال به این نکته می پردازیم که مجمع عمومی به عنوان اصیل و هیأت مدیره و مدیر عامل به عنوان نمایندگان شرکت چه اختیاراتی رادارند ؟ الف : مجمع عمومی  ماده 72 ل.ا.ق. ت مقرر داشته « مجمع عمومی شرکت سهامی از اجتماع صاحبان سهام تشکیل می شود . مقررات مربوط به حضور عده لازم برای تشکیل مجمع عمومی و آراء لازم جهت اتخاذ تصمیمات در اساسنامه مشخص خواهد شد مگر در مواردی که به موجب قانون تکلیف خاص برای آن مقرر شده باشد .»      مجامع عمومی بر اساس ماده 73 قانون یاد شده عبارتند از 1- مجمع عمومی موسس 2- مجمع عمومی عادی 3- مجمع عمومی فوق العاده .      مواردی که قانون تکلیف خاص در خصوص نصاب تشکیل مجامع عمومی و نیز تعداد رأی لازم برای تصمیمات مجامع عمومی مقرر داشته به شرح زیر است . 1- به موجب ماده 75 مجمع عمومی موسس با حضور عده ای از پذیره نویسان که حداقل نصف سرمایه شرکت را تعهد نموده باشند تشکیل می شود و اگر بار اول این نصاب تکمیل نشود ، در دفعه دوم ضمن اجرای تشریفات مقرر در آن ماده مجمع عمومی با حضور دارندگان حداقل یک سوم سرمایه شرکت تشکیل می گردد و در هیچ حالتی مجمع عمومی موسس با کمتر از دارندگان یک سوم پذیره نویسان تشکیل نمی گردد و در صورت عدم تشکیل مجمع عمومی موسس در دفعه دوم ، عدم تشکیل شرکت اعلام خواهد شد . 2-بموجب ماده 75 اخیر الذکر نصاب اعتبار تصمیمات مجامع عمومی موسس اکثریت دو سوم آراء حاضرین  است و باکمتر از آن تصمیمات معتبر نیست .بر اساس تبصره ماه 75هر سهم دارای یک رأی خواهد بود و نحوه محاسبه افراد حاضر و نیز اعتبار تصمیمات بر اساس تعداد سهام حاضرین خواهد بود . 3-مطابق ماده 84 ل. ا . ق . ت  نصاب رسمیت جلسه مجمع عمومی فوق العاده در دفعه اول حداقل نصف دارندگان سهامی که حق رأی دارند و مرحله دوم حداقل یک سوم دارندگان سهام دا رای حق رأی می باشد و مطابق ماده 85 نصاب اعتبار تصمیمات مجمع مذکور نیز حداقل دو سوم آراء حاضر می باشد . 4-بر اساس ماده 87 ل . ا . ق . ت نصاب تشکیل مجمع عمومی عادی در اولین دعوت نصف دارندگان سهام صاحب رأی است و اگر در دعوت اول جلسه تشکیل نگردید به شرط آنکه نتیجه دعوت اول در دعوت دوم قید شده باشد جلسه دوم با حضور هر عده از صاحبان سهام که حق رأی دارند رسمیت می یابد . در نتیجه ، در مجمع عمومی عادی بر خلاف مجامع موسس و فوق العاده ، برای تشکیل جلسه در دعوت دوم اکثریت خاصی الزامی نیست . زیرا ، مجمع عمومی موسس در خصوص تشکیل شرکت و مجمع عمومی فوق العاده در خصوص بقاء یا انحلال و نیز در خصوص تغییرات در اساسنامه و سرمایه شرکت تصمیم می گیرد . لذا ، نمی توان سرنوشت اکثریت را به افراد معدودی سپرد . اما ، مجمع عمومی عادی در خصوص اداره شرکت و تراز مالی وا نتخاب مدیران و بازرسان تصمیم میگیرد و هرگاه اکثریت لازم حاصل نشود چاره ای جز تشکیل مجمع با حضور هر تعداد از دارندگان حق رأی نخواهد بود . لازم به یاد آوری است که هرچند مجمع عمومی عادی در دعوت دوم با حضور هر تعداد از دارندگان سهام و مجامع عمومی موسس و فوق العاده در دعوت دوم با حضور دارندگان یک سوم سهام تشکیل می گرد د، اما این تعداد هرگز نباید کمتر از سه نفر باشد و با حضور کمتر از سه نفر از اعضا تشکیل مجمع عمومی میسر نیست .  مطابق ماده 101 ل . ا . ق . ت مجامع عمومی توسط هیأت رئیسه ای مرکب از یک رئیس و یک منشی و دو ناظر اداره می شود کـه نـاظران و رئیس بـاید از بین صاحبان سهام بـاشند و منشی جلسه ممکن است صاحب سهم نباشد در نتیجه ، حداقل رئیس و دو ناظر ( یعنی حداقل سه نفر ) باید از بین سهامداران دارای حق رأی حاضر باشند تا امکان تشکیل و رسمیت جلسه مجمع عمومی مهیا شود .در غیر این صورت ، تشکیل جلسه مجمع عمومی قانونی نیست . 5-مجمع عمومی عادی باید سالی یک بار مطابق اساسنامه تشکیل شود و بر اساس ماده 92 ل . ا . ق. ت ممکن است هیأت مدیره یا بازرس در مواقع مقتضی مجمع عمومی عادی را به صورت فوق العاده دعوت کنند . حدود اختیارات و نحوه تشکیل جلسه و نصاب حاضرین و تصمیمات مجمع عمومی عادی به طور فوق العاده ، بر اساس مقررات مربوط مجمع عمومی عادی است . زیرا مجمع مذکور همان مجمع عمومی عادی است که در وقتی غیر از موارد متعارف تشکیل می گردد . 6-به موجب ماده 93ل . ا.ق. ت اگر مجمع عمومی بخواهد در حقوق نوع مخصوصی از سهام شرکت تغییر بدهد باید دارندگان  این گونه سهام در جلسه خاصی آن تصمیم را تصویب کنند و نصاب لازم برای تشکیل و رسمیت جلسه دارندگان این گونه سهام و تصویب تصمیمات براساس مقررات مربوط به مجامع عمومی فوق العاده است . 7-تابعیت شرکت از امور مربوط به حاکمیت است . لذا به دستور ماده 94 ل .ا . ق . ت هیچ مجمع عمومی با هیچ اکثریتی نمی تواند تابعیت را تغییر دهد . 8-هر چند در موارد متعددی قانونگذار به اکثریت اجازه داده د رمورد حقوق اقلیت تصمیم بگیرد اما طبق قسمت اخیر ماده 94 هیچ اکثریتی از مجامع عمومی نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهام بیفزاید . ب : هیأت مدیره  جز در موارد فوق الذکر که قانونگذار تصمیمات در مورد شرکت رادر صلاحیت مجامع عمومی قرارداده مطابق ماده 118 ل . ا . ق . ت اتخاذ تصمیم در سایر موارد مربوط به شرکت مربوط به هیأت مدیره است . هیأت مدیره مطابق ماده 124 ل . ا . ق . ت یک نفر شخص حقیقی را به عنوان مدیر عامل انتخاب می کند و حدود اختیارات او را تعیین می نماید . در واقع هیأت مدیره قسمتی از اختیارات خود را به مدیر عامل تفویض می کند و میزان اختیـارات مدیر عامل بستگی به اختیاراتی دارد که هیأت مدیره به او محول کرده است . چون هیأت مدیره نماینده قانونی شخص حقوقی است ، واگذاری قسمتی از اختیارات به مدیر عامل ، از هیأت مدیره در آن مورد سلب اختیار نمی نماید . ج –مدیر عامل  مدیر عامل شخصی حقیقی است که هیأت مدیره او را برای انجام وظایفی که به او محول می شود به عنوان نماینده شرکت بر می گزیند . براساس ماده 125 ل . ا . ق . ت  مدیر عامل در حدود اختیارات تفویض شده نماینده شرکت است و اعمالی را که در حدود اختیارات انجام می دهد در حق شرکت نافذ و معتبر است . هیأت مدیره می تواند مدت مأموریت مدیر عامل را تمدید نکند یا مدیر عامل را عزل کند . همچنین در صورتی که مدیر عامل شرایط قانونی را نداشته باشد دادگاه شهرستان به تجویز ماده 127 ل . ا .ق . ت می تواند او را عزل کند . در صورت عزل مدیر عامل به هر علت ، هیأت مدیره باید مدیر عامل جدید را انتخاب کند . دـ : نمایندگی به اجتماع یا ترکیبی  گاهی از اوقات در اساسنامه شرکتها نمایندگی شرکت را بالاجتماع برای دو نفر قرار می دهند . به عنوان مثال تصمیمات و مکاتبات از جانب شرکت را با دو امضاء مثلاٌ رئیس هیأت مدیره و مدیر عامل و یامدیر عامل و نایب رئیس هیأت مدیره به اضافه مهر شرکت معتبر می دانند . گاهی نیز اساسنامه ها مکاتبات را دسته بندی می کنند و مکاتبات اداری را به مدیر عامل و امضاء قراردادها و اسناد تعهد آور را به مدیر عامل و یک شخص دیگر محول می کنند . در این صورت باید بر اساس ماده 128 ل . ا . ق . ت مشخصات مدیر عامل و حدود اختیارات او و صاحبان امضاء مجاز ، پس از اعلام به ثبت شرکتها ،در روزنامه رسمی آگهی شود. پرواضح است اسنادی که صاحبان امضاء مجاز آن را امضاء نکرده باشند معتبر نخواهد بود و اگر طبق اساسنامه و آگهی منتشره در روزنامه رسمی مقرر باشد سند تعهد آوری مثل قرار داد به امضاء مدیر عامل و رئیس هیأت مدیره برسد و به مهر شرکت ممهور شود ، امضاء مدیر عامل به تنهایی به خاطر اینکه در حدود اختیارات انحصاری وی نبوده کافی برای ایجاد تعهدی نمی باشد .

 

گفتار چهارم: ماهیت نمایندگی از شرکتها:

سوال این است که : نمایندگی از شرکتها ( اعم از اینکه نماینده مدیر عامل باشد یا هیأت مدیره و یا نمایندگی ترکیبی با امضاء مدیر عامل و یکی از اعضاء هیئت مدیره ) ماهیتاٌ چه موقعیتی را دارد ؟ آیـا ایـن نمایندگی در واقع وکـالتی است کـه صاحبان سرمایه به اعضاء هیأت مدیره و مدیر عامل تفویض کرده اند ؟ آیا اداره اموال شرکت تابع اداره اموال مشاعی است ؟ آیا اعضاء هیأت مدیره و مدیر عامل فقط نماینده کسانی هستند که به آنها رأی داده اند یا نماینده کسانیکه در جلسه مجمع عمومی منتهی به انتخاب هیأت مدیره شرکت داشته اند یا نماینده تمام سهامداران ؟ 1-در مورد اموال مشاعی مطابق متن صریح ماده 581 قانون مدنی ، تصرفات هر یک از شرکاء در صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد ، فضولی بوده و تابع مقررا ت معاملات فضولی خواهد بود .یعنی در تصرفات اموال مشترک ، اذن تمامی شرکاء ضروری است و هیچ شریکی ولو اینکه دارای اکثریت سهام باشد ، حق تصرف مال مشترک را بدون اجازه تمامی مالکین مشاعی ندارد . هر چند مطابق ماده 583 ق . م هر یک از شرکا می تواند بدون رضای شرکاء دیگر سهم خود را جزئاٌ یا کلاٌ به شخص ثالثی منتقل کند .در صورتی که هر شریکی بدون اذن سایر شرکاء یا خارج از حدود اذن در مال مشترک تصرف نماید مطابق ماده 582 ق .م ضامن است . به علاوه ، بر اساس ماده 576 ق . م طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بود و مدیر مأذون مطابق ماده 577 ق . م امین است و مسئول خسارات نیست مگر در صورت تعدی و تفریط. در این صورت ، اگر شرکا برای اداره اموال مشترک به شخصی اذن داده باشند هر وقت می توانند از این اذن خود رجوع نمایند مگر اینکه ضمن عقد لازمی اذن داده باشند که در آن صورت مطابق ماد ه 578 ق .م تا زمانی که شرکت باقی است حق رجوع ندارند . نمایندگی هیأت مدیره یا مدیران از شرکت تابع مقررات فوق که مربوط به شرکت مدنی و اداره اموال مشاعی است نمی باشد . زیرا : اولاٌ : اگر مجمع عمومی شرکت تجاری ، اصیل محسوب گردد ، با رأی گیری مدیران را انتخاب می نماید و غالب موارد گروه اقلیتی هستند که به مدیران منتخب رأی نداده اند . اگر مقررات اموال مشاع در اداره اموال شرکت تجاری نیز حاکم باشد ، مدیران منتخب چون نمایندگی از تمام مالکین مشاعی ندارند ، حق دخالت ندارند  و عملشان مشمول ماده 581 خواهد بود . حال آنکه می دانیم بر اساس لایحه اصلاح قسمتی ا ز قانون تجارت ، هیأت مدیره و مدیر عامل نماینده شخص حقوقی شرکت خواهند بود و هر تصمیمی که در حد مقررات ووظایف بگیرند در حق شرکت و کل شرکا نافذ است و مطابق ماده 135 ل .ا . ق . ت اعمال و اقدامات مدیران و مدیر عامل از جانب شرکت حتی در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است . ثانیاٌ : ماده 41 ل . ا . ق . ت مقرر داشته « در شرکتهای سهامی عام نقل و انتقال سهام نمی تواند مشروط به موافقت  مدیران شرکت یا مجامع عمومی صاحبان سهام بشود . مفهوم مخالف این ماده این است که در شرکتهای سهامی خاص اساسنامه شرکت می تواند نقل و  انتقال سهام را مشروط به موافقت مدیران یا مجامع عمومی  نماید . در شرکت با مسئولیت محدود مطابق ماده 102 قانون تجارت انتقال سهم الشرکه فقط با رضایت عده ای از شرکا که لااقل سه ربع سرمایه متعلق به آنها بوده و اکثریت عددی نیز داشته باشند مجازاست . مطابق ماده 123 قانون تجارت ، در شرکت تضامنی هیچیک از شرکاء نمی تواند سهم خود را به دیگری منتقل کند مگر به رضایت تمام شرکاء. مقررات فوق، مقررات آمره و بر خلاف ماده 583 قانون مدنی است که اجازه انتقال سهم هر شریک به غیر بدون اذن سایر شرکارا داده است .لذا از اینجهت نیز ، شرکت تجاری تابع مقررات اموال مشاعی و شرکت مدنی نیست . ثالثاٌ : اداره اموال مشاعی در شرکت مدنی تابع شرایط مقرر بین شرکاء خواهد بود . ممکن است ادعا شود شرایط مقرر در بین شرکاء ، همان اساسنامه شرکت است . پس ،اگر اقلیت ملزم به تبعیت هستند ، بر اساس شرایط مقرر ر بین طرفین یعنی اساسنامه ای است که موسسین زمان تشکیل شرکت بین خود مقرر داشته و تصویب کرده اند و سهامداران بعدی نیز آن را پذیرفته و عضو شده اند . در پاسخ گفته می شود: موسسین در تعیین شرایط در اساسنامه کاملاٌ آزاد نیستند و قانون تجارت و لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت مقررات آمره ای وضع نموده که در اساسنامه نمی توان خلاف آن توافق کرد . لذا علاوه بر شرایط مقرر بین شرکاء که در اساسنامه بر اساس توافق درج می گردد، اداره اموال شرکت تابع مقررات آمره قانونی نیز می باشد که نه در اساسنامه و نه خارج از آن نمی توان خلاف این مقررات توافق کرد . رابعاٌ : سهامداران که در مجمع عمومی مدیران را انتخاب می کنند ، حق عزل مدیران را ندارند مگر اینکه مجمع عمومی عادی دیگری ولو بطور فوق العاده تشکیل شود و انتخابات جدیدی صورت گیرد و با عزل مدیران سابق ، مدیران جدید انتخاب شوند . اما مطابق ماده 578 ق . م در شرکت مدنی شرکاء همه وقت می توانند از اذنی که برای اداره اموال شرکت داده اند رجوع کنند مگر اینکه اذن ضمن عقد لازم داده باشند . در شرکت مدنی اگر اذن  مدت داشته باشد با اتمام آن مدت ، دیگر متصدی اداره اموال شرکت ، اذنی ندارد و عمل وی فضولی است اما مطابق ماده 136 ل. ا . ق. ت در صورت انقضای مدت مأموریت مدیران تا زمان انتخاب مدیران جدید ، مدیران سابق کماکان مسئول امور شرکت و اداره آن خواهند بود . خامساٌ : شرکت مدنی عقدی جایز است و هر شریک هر وقت بخواهد می تواند تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید ، اما در شرکت تجاری ، تقسیم اموال ممکن نیست مگر در صورت انحلال شرکت . موارد انحلال شرکت در ماده 199 ل. ا . ق . ت  در پنج مورد ذکر شده که عبارتند از : 1-انجام موضوع شرکت یا غیر ممکن بودن انجام آن 2-انقضاء مدت شرکت 3- ورشکستگی 4- تصمیم مجمع عمومی فوق العاده 5- حکم قطعی دادگاه . در نتیجه ، شرکت تجاری تابع مقررات شرکت مدنی و اداره اموال مشاع و مشترک نیست و نمایندگی شرکت تجاری نیز مبتنی بر اذن سایر شرکاء نمی باشد . 2-  با توجه به موارد فوق ، هیأت مدیره و مدیر عامل فقط نماینده شرکائی که به آنها رأی داده اند نیستند زیرا با تشکیل و ثبت شرکت ، شخصیت حقوقی شرکت از شخصیت حقیقی سهامداران منفک می گردد و شخص حقیقی سهامدار و شریک دخالتی در اداره شرکت ندارد بلکه فقط حق رأی در مجمع عمومی جهت انتخاب مدیران را دارد . کما اینکه هر سهامدار ، مالکیتی نیز در اموال شرکت ندارد و بلکه فقط دارای سهامی در شرکت است که بر اساس آن سهام ، می تواند سود سهام را دریافت کند و برای موضوعات مقرر در قانون در مجمع عمومی شرکت کند و رأی دهد . در نتیجه ، دایره اجرای احکام نمی تواند به عنوان مثال یک چهارم از یک دستگاه بلدوزر که متعلق به یک شرکت تجاری است را به این استدلال که مدیون دارای یک چهارم از سهام آن شرکت است توقیف نماید . بلکه فقط می تواند سهام مدیون در شرکت را توقیف و دستور ممنوعیت نقل و انتقال سهام را بدهد نه توقیف فیزیکی اموال شرکت یا ممنوعیت نقل و انتقال اموال منقول یا غیر منقول شرکت . لذا ، هیأت مدیره و مدیر عامل منتخب هیأت مدیره در حدود اختیارات نماینده قانونی شخص حقوقی شرکت هستند و تصمیماتی که در حدود وظیفه و اختیار برای شرکت می گیرند درحق کل سهامداران موثر و نافذ است اعم از آنکه در جلسه مجمع عمومی منتهی به انتخاب هیأت مدیره شرکت داشته یا نداشته باشند و اعم از اینکه به هیأت مدیره منتخب رأی داده یا نداده باشند . 3-سوال بعدی این است که آیا نمایندگی اعضاء هیأت مدیره از شرکت ، تابع مقررات وکالت است یا خیر؟ بعضی از اختیارات و مسئولیتهای مدیران ، تابع مقررات وکالت است . از جمله اینکه مدیران امین هستند و مسئول خسارات وارده به شرکت نیستند مگر در صورت تعدی و تفریط . اما وکالت و نمایندگی هیأت مدیره مطلق نیست بلکه محدود به مقررات قانونی است. بعضی از امور شرکت در صلاحیت خاصه مجمع عمومی است به نحوی که حتی اساسنامه نیز نمی تواند این اختیار را به هیأت مدیره تفویض کند . ماده 118 ل .ا .ق .ت فقط موضوعاتی را به هیأت مدیره واگذار کرده که در صلاحیت خاص مجمع عمومی طبق مقررات آن قانون نباشد حال آنکه طبق مقررات وکالت در قانون مدنی خصوصاٌ مفهوم مواد 660  و 662 ق . م هر امری که موکل می تواند شخصاٌ انجام دهد می تواند اختیار آن را به وکیل محول کند . لذا نمایندگی اعضاء هیأت مدیره از شرکت ، دو نوع محدودیت دارد : اول محدودیت های مقرر در قوانین آمره، دوم محدودیتهایی که در اساسنامه پیش بینی شده است . 4-نمایندگی مدیر عامل چه ماهیتی دارد ؟ آیا مدیر عامل نماینده سهامداران است یا نماینده هیأت مدیره یا نماینده شخص حقوقی شرکت ؟ به عبارت دیگر مدیر عامل از ناحیه سهامداران امر و نهی می شود یا هیأت مدیره یا مجمع عمومی شرکت ؟ چه کسی حق عزل و نصب مدیر عامل را دارد ؟ آیا مدیر عامل یک وکیل توکیلی است که هیأت مدیره به عنوان نماینده قانونی شرکت او را انتخاب کرده است ؟ ماده 118 ل . ا . ق . ت اختیار اداره امور شرکت را به هیأت مدیره محول کرده اما ماده 124 ل . ا . ق. ت  هیأت مدیره را مکلف به انتخاب لااقل یک شخص حقیقی به عنوان مدیر عامل کرده است .اگر هیأت مدیره حکم وکیل و نماینده  شخص حقوقی را دارد ، آیا تکلیف دارد نماینده دیگری را انتخاب کند تا امور اجرائی را انجام دهد ؟ آیا هیأت مدیره قسمتی از وظایف و اختیارات خود را به مدیر عامل تفویض می کند ؟ آیا می توان یک وکیل را مکلف کرد وکیل دیگر انتخاب کند و قسمتی از اختیارات و وظایف خود رابه او واگذار کند ؟  چون ماده 124 ل . ا . ق . ت هیأت مدیره را مکلف به انتخاب مدیر عامل نموده لذا باید قائل بر این بود که وظایف و اختیارات هیأت مدیره تابع عمومات مقررات وکالت نیست و حتی اصیل نیز نمی تواند هیأت مدیره را معاف از انتخاب مدیر عامل نماید . حال ، مدیر عامل منتخب هیأت مدیره چه وضعیتی دارد ؟ مطابق ماده 125 ل . 1 . ق . ت  مدیر عــامل در حدود اختیارات تــفویضی نماینده شرکت محسوب می گردد.  لذا پر واضح است که مدیر عامل نماینده شخص حقوقی شرکت است نه نماینده شخص حقیقی سهامداران ، لذا سهامداران حق عزل و نصب مدیر عامل  را ندارند ودر مجمع عمومی نیز مدیران ( اعضاء هیأت مدیره ) پاسخگوی سهامداران هستند نه مدیر عامل و مدیر عامل تکلیف  به پاسخگوئی به هیأت مدیره را دارد و هیأت مدیره حق عزل و نصب مدیر عامل را دارد . حق الزحمه مدیر عامل را نیز هیأت مدیره تعیین می کند نه مجمع عمومی ، اما مدیر عامل نیزدر صورت تخلف از مقررات قانونی یا اساسنامه یا مصوبات مجمع عمومی مطابق ماده 142 ل . ا . ق . ت منفرداٌ یا مشترکاٌ با اعضاء هیأت مدیره در مقابل شرکت و اشخاص ثالث مسئول می باشد . مطابق تبصره ماده 124 ل . ا . ق . ت  هیأت مدیره در هر موقع می تواند مدیر عامل را عزل کند اینجا تعارض مقررات نمایندگی مدیر عامل از شخص حقوقی و مقررات وکالت ظاهر می شود ، اگر مجمع عمومی شرکت اصیل تلقی شود چگونه است که نمی تواند نماینده خود را عزل کند ؟ اگر هیأت مدیره در حکم وکیل شرکت تلقی و مدیر عامل وکیل توکیلی تلقی گردد، طبق قانون مدنی ، اصیل باید بتواند وکیل توکیلی را عزل کند حال آنکه در شرکت تجاری چنین نیست . لذا حقوق و تکالیف نمایندگان شرکت تجاری اعم از مدیر عامل یا هیأت مدیره از نظر عمومات تابع مقررات وکالت است لیکن بنا به جهات فوق الذکر مقررات خاصی بر آن حاکم است که تفاوت اساسی با مقررات وکالت دارد ودر موارد تصریح قانونی از مقررات خاص تبعیت می کند نه از مقررات عام وکالت . 5- مدیر تصفیه یا هیات بدوی ، نماینده تاجر یا شرکت تجاری در حال تصفیه است.زیرا شخصیت حقوقی شرکت در حال تصفیه تا تصفیه کامل ادامه می یابد و مدیر تصفیه در این حالت نماینده شخصیت حقوقی شرکت در حال تصفیه است.ماده208 قانون تجارت تصریح نموده که تا خاتمه امر تصفیه شخصیت حقوقی شرکت جهت انجام امور مربوط به تصفیه باقی می ماند و چون طبق ماده 204 قانون تجارت امر تصفیه جز در مواردی که دراساسنامه  شرکت یا مصوبه  مجمع عمومی فوق العاده که رأی به انحلال می دهد ترتیب دیگری مقرر شده باشد با مدیران شرکت است ، مطابق ماده 217 ق . ت مدیران تصفیه باید تا زمانیکه تصفیه خاتمه نیافته مجمع عمومی عادی را تشکیل و صورت دارایی و تراز مالی را به مجمع عمومی تقدیم کنند .  پرواضح است در صورتی که دادگاه رأی به انحلال شرکت می دهد . دادگاه مدیر یا مدیران تصفیه را تعیین و مدت مأموریت آنها را مشخص می کند .  اگر مدیر تصفیه ، نماینده تاجر یا شرکت تجاری در حال تصفیه است . اصولاٌ شخص تاجر یا شرکت تجاری باید عنوان اصیل را داشته باشد و در دعاوی ، اصولاٌ نماینده ، خوانده قر ارداده نمی شود ، بلکه اصیل خوانده قرارداده می شود و نماینده از او دفاع می کند . ماده 419 قانون تجارت مقرر داشته : " از تاریخ حکم ورشکستگی هر کس نسبت به تاجر ور شکسته دعوایی از منقول یا غیر منقول داشته باشد باید بر مدیر اقامه یا به طرفیت او تعقیب کند . . ." و ماده 420 قانون تجارت بیان می نماید : « محکمه هر وقت صلاح بداند می تواند ورود تاجر ورشکسته را به عنوان شخص ثالث در دعوای مطروحه اجازه دهد . »  دو ماده اخیر منطبق با اصول بنظر نمی رسد . زیرا در مورد شخص حقیقی ، ورشکستگی نوعی محجوریت است و مدیر تصفیه نماینده قانونی محجور -طرح دعوی بطرفیت نماینده محجور صحیح بنظر نمی رسد بلکه می بایست محجور خوانده قرار گیرد و مدیر تصفیه به نمایندگی از او دفاع کند . با توجه به اینکه مدیر تصفیه نماینده است نه اصیل ، لذا اگر دادگاه توضیحی از ورشکسته بخواهد یا ورشکسته بخواهد برای توضیحی وارد شود ، او اصیل است و هرگز ثالث تلقی نمی گردد . لذا ورود تاجر به دعوایی که توسط مدیر تصفیه یا بطرفیت او اقامه شده ورود اصیل است نه ورود شخص ثالث ، کما اینکه مدیر تصفیه به نمایندگی و به حساب ورشکسته دفاع می کند نه از جانب خود و به حساب خود و در صورت محکومیت مدیر تصفیه هرگز از اموال شخصی او برداشت نمی شود.

 

گفتار پنجم: اصل قائم به شخص بودن نمایندگی از اشخاص حقوقی:

سوال بسیار مهم و قابل توجه وکاربردی که پاسخ آن می تواند از نتایج این تحقیق باشد این است که آیا نمایندگی اعضاء هیأت مدیره و مدیر عامل ازشرکت ، قائم به شخص است یا می توانند وکیل یا نماینده دیگری انتخاب نمایند ؟ بر اساس ماده 672 قانون مدنی : « وکیل در هر امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد مگر اینکه صریحاٌ یا به دلالت قرائن وکیل در توکیل باشد .»   لذا در صورت سکوت ضمن عقد وکالت ، اصل بر این است که وکالت و نمایندگی قائم به شخص است و قابل توکیل به غیر نیست. لذا مدیر عامل نمی تواند برای انجام وظایف مدیر عاملی وکیل انتخاب کند مگر اینکه صریحاٌ یا به دلالت قرائن این اختیار به او داده شده باشد. اعضاء هیأت مدیره نیز نمی توانند وکیل بگیرند ، چون اصل بر این است که به اعتبار شخصیت وکاردانی و مدیریت شخص ، سهامداران به او رأی داده اند تا عضو هیأت مدیره باشد . مطابق ماده 114 ل . ا . ق . ت مدیران باید از بین سهامداران باشند و حداقل تعداد سهامی را که در اساسنامه مقرر شده داراباشند تا به عنوان وثیقه و تضمین خساراتی که ممکن است در نتیجه اعمال آنان وارد شود در صندوق شرکت باقی بماند .   یعنی ، شخص بخاطر داشتن شرایط خاص به عنوان عضو هیأت مدیره انتخاب می شود و  مطابق کلیات حق توکیل غیر ندارد و در صورت معذوریت و عدم حضور عضو اصلی هیأت مدیره در جلسات هیأت مدیره ، عضو علی البدل جایگزین او خواهد شد نه وکیل عضو اصلی. حتی در صورتی که شخص حقوقی بعنوان عضو هیأت مدیره انتخاب شود طبق ماده 110 ل. ا . ق . ت باید یک نفر شخص حقیقی را به عنوان نماینده دایم خود جهت انجام وظایف مدیریت معرفی کند و این نماینده دارای مسئولیت عضو هیأت مدیره می باشد و با شخص حقوقی که او را بنمایندگی معرفی کرده مسئولیت تضامنی دارد .   ماده 121 ل – ا – ق – ت  مقرر داشته « برای تشکیل جلسات هیأت مدیره حضور بیش از نصف اعضاء هیأت مدیره لازم است .تصمیات باید با اکثریت آر اء حاضرین اتخاذ گردد مگر آنکه در اساسنامه اکثریت بیشتری مقرر شده باشد .» ماده یاد شده حضور اعضارا لازم دانسته نه اعضاء یا نمایندگان یا وکلای آنها را ، لذا عضویت هیأت مدیره قائم به شخص است و قابل توکیل و تفویض نمایندگی جهت تصدی عضویت برای دوره یا شرکت در یک جلسه یا یک اقدام خاص نیست .مدیریت عاملی نیز قائم به شخص است زیرا طبق ماده 124 ل . ا .ق . ت مدیر عامل بـاید یک شخص حقیقی منتخب هیأت مدیره باشد و او نیز مانند سایر نمایندگان مطابق عمومات ماده 672 ق . م حق توکیل غیر را ندارد مگر اینکه صراحتاٌ یا به دلالت قرائن به او اختیار داده شده باشد .

 

گفتار ششم: وکالت از شرکتها در دعاوی:

همانطور که ذکر شد هیأت مدیره دارای کلیه اختیارات از جانب شرکت است . حق طرح و پاسخگوئی به دعاوی و انتخاب وکیل دادگستری برای طرح یا پاسخگوئی به دعاوی نیز از جمله وظایف و اختیارات هیأت مدیره است و می تواند این اختیارات را به مدیر عامل تفویض کند . در نتیجه ، در صورت مراجعه نمایندگان شرکت جهت تفویض وکالت ، وکیل دادگستری ابتدا باید اساسنامه را ملاحظه نماید تا مشخص شود طبق اساسنامه طرح و پاسخگوئی به دعوی و انتخاب وکیل دادگستری از اختیارات کدام مرجع قانونی است و آن مرجع بعنوان نماینده شخص حقوقی وکالتنامه را امضاء کند . اگر هیأت مدیره این حق را داشته باشد باید هیأت مدیره با نصاب قانونی وکالتنامه را امضاء نماید و به مهر شرکت ممهور شود یا هیأت مدیره چنانچه اساسنامه تجویز کرده باشد اختیار را به مدیر عامل تفویض کند ومدیر عامل وکالتنامه را امضاء و مهر نماید .   بدیهی است ماده ای از اساسنامه که مشخص کننده این اختیار باشد و صورتجلسه تفویض اختیار به مدیر عامل نیز می بایست پیوست وکالتنامه باشد .

 

گفتار هفتم: اصل مجتمع بودن اختیارات و نمایندگی نمایندگان شرکتها:

سوال بعدی که مطرح می شود این است که آیا نمایندگان متعدد یک شرکت هر کدام مستقلاٌ از شرکت نمایندگی دارند یا باید نمایندگی را مجتمعاٌ اعمال نمایند ؟ ماده 669 قانون مدنی مقرر داشته که در صورت متعدد بودن وکلاء ، هیچیک نمی تواند مستقلاٌ اقدام به انجام مورد وکالت نماید مگر اینکه مستقلاٌ این حق به او داده شده باشد . پس در وکالت ،  اصل بر اجتماع وکلاست و وکلاء باید مجتمعا اقدام نمایند . در هیأت مدیره  شرکتها اجتماع نمایندگان ( مدیران ) به نحو  خاصی مقرر شده است و اجتماع تمام اعضاء هیأت مدیره ضروری نیست ، بـلکه نصاب لازم برای تشکیل جلسه هیأت مدیره حضور بیش از نصف اعضاء می باشد و از بین حاضرین نیز برای اعتبار تصمیمات رأی اکثریت حاضرین یا اکثریت خاصی  که اساسنامه لازم  دانسته ملاک عمل است ( ماده 121 ل. ا . ق. ت )  در نتیجه ، حضور فیزیکی اکثریت مورد نظر قانون از اعضاء و رأی مثبت اکثریت حاضرین برای تصویب و اعتبار تصمیمات هیأت مدیره ضروری است .به عبارت دیگر ، نمایندگی اعضاء هیأت مدیره مجتمعاٌ و مقید به رعایت اکثریتهای مورد نظر قانون است و چنانچه نصاب لازم برای تشکیل جلسه و تصویب تصمیمات رعایت شود حضور یا رأی مثبت سایر اعضاء ضروری نیست .

 

گفتار هشتم: لزوم رعایت مقررات اساسنامه جهت اعتبار تصمیمات:

در مواردی که در اساسنامه ترتیب خاصی برای انجام معاملات وتنظیم قراردادها و امضاء اسناد تعهد آور مقرر شده رعایت آن ترتیب جهت اعتبار آن اسناد ضروری است و عدم رعایت آن موجب بی اعتباری سند و معامله می گردد .   در غالب اساسنامه ها، امضاء مکاتبات اداری را به مدیر عامل و امضاء قرارداد ها و اسناد تعهد آور و انجام معاملات را به مدیر عامل و یکی از اعضاء هیأت مدیره ( مثلاٌ رئیس یا نایب رئیس یا عضو دیگر ) همراه با مهر محول می نمایند .   مطلب مهم این است که آیا یکی از دارندگان حق امضاء می تواند به دیگری وکالت دهد تا چنین اسنادی را امضاء کند ؟ مثلاٌ آیا اگر  اساسنامه امضاء سند تعهد آور یا انجام معامله را به مدیر عامل و رئیس هیأت مدیره توأماٌ همراه با مهر شرکت محول کرده باشد ، مدیر عامل میتواند از رئیس هیأت مدیره وکالت رسمی اخذ نماید و اسناد را اصالتاٌ از جانب خود وکالتاٌ از جانب رئیس هیأت مدیره امضاء نماید ؟   با عنایت به اینکه اعلام شد نمایندگی قائم به شخص است و نماینده جز در مواردی که صراحتاٌ یا به دلالت قرائن به او اختیار انتخاب وکیل یا نماینده دیگر داده شده حق توکیل دیگری را ندارد و ماده 672 قانون مدنی بر این امر تصریح دارد یکی از صاحبان حق امضاء ، حق توکیل غیر ولو دارنده دیگر حق امضاء را ندارد و چنین وکالتی بی اعتبار و سندی که با یک امضاء اصالتاٌ از طرف یکی از دارندگان حق امضاء و وکالتاٌ از جانب دیگری تنظیم شده باشد قابل پذیرش نیست .   زماینکه در اساسنامه ، اعتبار اسنادی موکول به دو امضاء می شود و یا معرفی صاحبان امضاء مجاز به هیأت مدیره محول می گردد و هیأت مدیره دو نفر را متفقاٌ بعنوان صاحبان امضاء مجاز  معرفی می نماید : اولاٌ : این تفویض نمایندگی به اجتماع و مشمول حکم ماده 669 قانون مدنی است و هیچیک از آنها نمی تواند بدون دیگری در آن امر دخالت نماید .  ثانیاٌ : در این گونه موارد ، دو امضاء موضوعیت دارد یعنی ذیل اسناد شکل امضاء نیز ضروری است و اذن شفاهی  یاکتبی خارج از محل مربوطه  که باید ذیل سند باشد معتبر نیست و به سند اعتبار نمی دهد ، کما اینکه در یک چک دو امضائی ، یکی از صاحبان امضاء نمی تواند در برگ جداگانه ای رضایت خود یاوکالت خود به دارنده دیگر حق امضاء را اعلام کند.  ثالثاٌ : غرض اصیل و تفویض کننده نمایندگی استفاده از دو فکر در هر موضوع خاص و امضاء دو نفر بوده که آن دو نفر هم با دقت کار را انجام دهند و هم مسئولیت را بپذیرند . خصوصاٌ اینکه این نمایندگی به اتفاق و مجتمعاٌ ، بر مبنای شخصیت و به اعتبار شخصیت این نمایندگان است و اگر غیراز این بود شخص اصیل ، به طور انفرادی به این اشخاص نمایندگی تفویض میکرد .   قید  صاحبان امضاء مجاز نیز دلالت بر این دارد که امضاء دو یا چند نفر مجتمعاٌ تشکیل یک امضاء مجاز را می دهد و فقدان امضاء هر یک  نقص محسو ب میگردد ووجود دو امضاء شرط لازم برای اعتبار اسناد و قراردادهاست .   چکیده : 1-نمایندگان شرکتها نماینده شخص حقوقی شرکت محسوب می شوند نه نماینده سهامداران . 2-مجمع عمومی شرکتها ، اصولاٌ حکم اصیل را دارد که برای اداره شرکت هیأت مدیره را به عنوان نماینده انتخاب می کند و هیأت مدیره ، مدیر عامل را به عنوان بازوی اجرائی تصمیات هیأت مدیره انتخاب می نماید. 3-نمایندگی نمایندگان شرکت اعم از اعضاء هیأت مدیره یا صاحبان امضاء مجاز مجتمعاٌ با نصابهای مقرر در قانون و اساسنامه معتبر است و هیچ نماینده ای جز در موارد مطرح در قانون یا اساسنامه حق اقدام یا تصمیم انفرادی ندارد. 4-نمایندگی هر کدام از نمایندگان قائم به شخص است وکلاٌ یا جزئاٌ قابل توکیل و واگذاری به غیر و حتی به سایر نمایندگان نیست مگر در مواردی که در قانون یا اساسنامه تجویز شده باشد . 5-نمایندگی از شرکتها در زمان انتخاب نماینده اختیاری است لیکن پس از انتخاب نوعی نمایندگی قانونی است . 6-وظایف و اختیارات با هم ملازمه دارند و نمایندگان اشخاص حقوقی ضمن اینکه حقوق و اختیاراتی دارند ، متقابلاٌ دارای تکالیفی هستند و چون نمایندگی حق محض تلقی نمی شود قابل استنکاف از انجام وظایف یا واگذاری به غیر نیست و در صورت عدم انجام وظایف ، مسئولیت آور است .   این متن بر اساس قوانین حاکم در زمان تحریر (خرداد ماه 1391 ) تحریر یافته و چنانچه در آینده مقرارت حاکم بر موضوع تغییر یابد ممکن است بعضی از موازین و اصول مورد اشاره در این متن نیز تغییر یابد . ما هر گز نباید بر اساس احتمال تغییر قوانین ، از تفسیر قوانین موجود دست برداریم خصوصاٌ اینکه از یک طرف در تغییر قوانین ، غالب اصول قوانین سابق حفظ می شود . ثانیاٌ قوانین موجود قوانین حاکم هستند و در حال حاضر ملاک و مبنای بحثهای حقوقی می باشند .   امید است این متن پاسخی باشد به بعضی از سوالات در مورد ماهیت نمایندگی از شرکتها و حدود اختیارات و وظایف نمایندگان شرکتها.     ا زمحققین و صاحبنظران و دانش آموختگان و دانشجویان حقوق و سایرعلاقمندان تقاضا می شود نگارنده را از نظرات صائب خود اعم از انتقادات ، پیشنهادات وتذکر نقایص این متن بی بهره نگذارند  .  

منبع:http://behzadi-bahador.blogfa.com/post/8

توقیف اموال

0
0

کلمات کلیدی  :  توقیف، مال، محکومٌ علیه، محکومٌ له، محکومٌ به، توقیف تأمینی (احتیاطی)، توقیف اجرایی، اجراییه، توقیف اموال منقول، مستثنیات از توقیف

واژه­ی توقیف در لغت به معنی بازداشت کردن، از حرکت بازداشتن و در جایی نگاه‌داشتن است[1].  واژه­ی اموال هم، جمع واژه­ی مال است که در لغت به معنی دارایی است.[2] واژه­ی محکومٌ‌علیه هم، به معنی شخصی است که حکم، به ضرر او صادر شده است.[3] 
به این‌ترتیب روشن می­شود که توقیف اموال محکومٌ‌علیه، بازداشت دارایی‌های شخصی است که حکم، به ضرر او صادر شده است.[4]
 
اقسام توقیف اموال محکومٌ‌علیه
توقیف اموال شخصی که حکم، به ضرر او صادر شده است، بر دو نوع توقیف تأمینی توقیف اجرایی است. [5]
 
1- توقیف تأمینی[6]
وقتی حکمی صادر می­شود، برای به اجرا درآوردن آن، شرایطی لازم است؛ یکی از آن شرایط این است که باید برای حکم، اجراییه[7] صادر گردد[8] و این اجراییه به محکومٌ‌علیه، ابلاغ شود.[9] بر طبق ماده­ی 34 قانون اجرای احکام مدنی،[10] همین‌که، اجراییه به محکومٌ‌علیه ابلاغ شد، او موظف است ظرف مدت ده روز، مفاد آن را اجرا کند؛ اما کاملاً روشن است که احتمال دارد، محکومٌ‌علیه در این مهلت ده روزه، اموال خود را به دیگران انتقال دهد یا آن‌ها را مخفی کند و یا از بین ببرد و یا به‌طور کلی، کاری کند که محکومٌ‌له[11] نتواند به حق خود برسد؛ بر همین اساس، تبصره­ی 1 ماده­ی 35 قانون اجرای احکام مدنی، مقرر کرده است که محکومٌ‌له می­تواند حتی قبل از تمام شدن مهلت ده روزه­ی محکومٌ‌علیه، اموال او را برای توقیف، معرفی کند که به این توقیف، توقیف تأمینی یا توقیف احتیاطی می‌گویند.[12]
 
2- توقیف اجرایی
همان­طور که اشاره شد، محکومٌ‌علیه، موظف است ظرف مدت ده روز بعد از ابلاغ اجراییه، آن را اجرا نماید، اما ممکن است که او در این مهلت، حکم را اجرا ننماید و به هیچ‌یک از وظایف جایگزین دیگر هم عمل نکند[13]؛ در چنین وضعی بر طبق ماده­ی 49 قانون اجرای احکام مدنی،[14] محکومٌ‌له می­تواند درخواست کند تا معادل محکومٌ‌به،[15] از اموال محکومٌ‌علیه توقیف شود. در این‌صورت، بدون تأخیر،[16] اقدام به توقیف اموال محکومٌ‌علیه خواهد شد[17] که به این توقیف، توقیف اجرایی گفته می­شود.[18]
 
چگونگی توقیف اموال محکومٌ‌علیه
قانون اجرای احکام مدنی، مقررات مربوط به توقیف اموال را بر اساس منقول یا غیر‌منقول بودن مال، بیان کرده است؛ به همین علت ابتدا باید مفهوم مال منقول و مال غیر‌منقول، مورد بررسی قرار بگیرد.
همانند بسیاری از چیزها، برای مال هم تقسیم­بندی­های متعددی وجود دارد. یکی از این تقسیم­بندی­ها، تقسیم اموال، به منقول و غیرمنقول است.
اموال منقول: اموال منقول، اموالی هستند که می­توان آن‌ها را از محلی به محل دیگر منتقل کرد بدون این‌که به خود مال یا محل استقرار آن، صدمه­ای وارد شود، برای مثال اشیایی مثل کتاب، لباس و ... از اموال منقول، محسوب می­شوند.
اموال غیرمنقول: اموال غیرمنقول، اموالی هستند که نمی­توان آن‌ها را از محلی به محل دیگر منتقل کرد به صورتی‌که در خود مال یا محل استقرارش، صدمه­ای به‌وجود نیاید. برای مثال، دیوار، ساختمان و از همه مهم­تر، زمین، مال غیر‌منقول محسوب می­شوند.[19]
با روشن شدن مفهوم مال منقول و مال غیر‌منقول، می‌توان چگونگی توقیف اموال را مورد بررسی قرار داد.
 
الف) توقیف اموال منقول
مقررات مربوط به توقیف اموال منقول، در هفت بخش قابل بررسی است که عبارتند از:
1- اصل[20] توقیف اموال منقول در محل سکونت یا محل کار محکومٌ‌علیه.
براساس ماده­ی 62 قانون اجرای احکام مدنی،[21] زمانی‌که محل سکونت یا محل کار محکومٌ‌علیه مشخص شود، اصل بر آن است که اموال و اشیای موجود در آن، متعلق به محکومٌ‌علیه است زیرا عادت بیشتر مردم این است که اموالشان را نزد خودشان نگهداری می­کنند؛ به عبارت دیگر برای آن‌که اموال موجود در این مکان‌ها، متعلق به محکومٌ‌علیه محسوب شود، دلیل خاصی لازم نیست و عدم تعلق چنین اموالی به محکومٌ‌علیه است که دلیل می­خواهد و باید آن را اثبات کرد.[22]
 
2- اصل تعلق اموال اختصاصی زنان به زن و تعلق اموال اختصاصی مردان به مرد.
براساس ماده­ی 63 قانون اجرای احکام مدنی،[23] اگر محل سکونت محکومٌ‌علیه، محل سکونت همسر او نیز باشد، اموال موجود در آن محل، در سه دسته قابل تقسیم­بندی است:
دسته‌ی اول- اموالی که معمولاً زنان به طور اختصاصی از آن‌ها استفاده می­کنند مثل جواهرات زنانه یا لباس عروس و ... . در این حالت، اصل بر آن است که این اموال، متعلق به زنِ ساکن در آن محل است یعنی اگر کسی ادعا کند که این اموال به آن زن، تعلق ندارد، باید دلیل بیاورد و ادعای خود را اثبات کند؛ در غیر این‌صورت اموال مذکور، به آن زن متعلق خواهد بود.
دسته‌ی دوم- اموالی که معمولاً مردان به طور اختصاصی از آن‌ها استفاده می­کنند مثل ریش­تراش یا انگشتر مردانه و ... . در این حالت، اصل بر آن است که این اموال، متعلق به مردِ ساکن در آن محل است و خلاف این مطلب است که باید به اثبات برسد.
دسته‌ی سوم- اموالی که جزءِ هیچ یک از دو دسته­ی قبل، محسوب نمی­شوند: در این حالت، اصل بر آن است که این اموال بین زن و مرد مشترک است یعنی هم به زن و هم به مرد، تعلق دارد.
بنابر آن‌چه گفته شد در مورد اموال موجود در محل سکونت زن و شوهر، هم باید نوع مال و هم، جنسیت محکومٌ‌علیه را در نظر گرفت و سپس مشخص کرد که آیا مال مورد نظر، قابل توقیف هست یا خیر[24].
 
3- عدم توقیف اموالِ در تصرف[25] اشخاصی غیر از محکومٌ‌علیه
بر طبق ماده­ی 61 قانون اجرای احکام مدنی،[26] اگر مالی که برای توقیف در نظر گرفته شده است در تصرف شخصی به غیر از محکومٌ‌علیه باشد و آن شخص، خود را، مالک آن مال بداند و یا آن مال را متعلق به شخص دیگری -البته به غیر از محکومٌ‌علیه- معرفی نماید، توقیف آن مال، امکان­پذیر نخواهد بود؛ البته کاملاً بدیهی است که اگر آن شخص، آن مال را متعلق به محکومٌ‌علیه معرفی کند، توقیف آن مجاز می­باشد.[27]
 
4- مستثنیات[28] از توقیف
اگرچه محکومٌ‌له حق دارد اموالی را که متعلق به محکومٌ‌علیه است، توقیف کند اما قانون‌گذار به طور استثنایی و با توجه به نیازهای محکومٌ‌علیه و خانواده­ی او، برخی از اموال را غیرقابل توقیف معرفی کرده است؛ برای مثال مسکن،[29] وسیله­ی نقلیه و ... غیرقابل توقیف هستند.[30]
 
5- صورت‌برداری از اموال منقول
بر طبق ماده­ی 67 قانون اجرای احکام مدنی،[31] دادورز[32] موظف است قبل از توقیف اموال منقول، صورتی از اموال که در‌بردارنده­ی ویژگی­ها و اوصاف کامل اموال باشد، تنظیم کند. بر طبق ماده­ی 71 این قانون،[33] صورت مذکور را دادورز و سایر افراد حاضر در محل، امضا خواهند کرد.[34]
 
6- ارزیابی اموال منقول
بر طبق ماده­ی 73 قانون اجرای احکام مدنی،[35] لازم است اموال منقول، حین توقیف از نظر ارزش مالی، مورد ارزیابی قرار بگیرند؛[36] قیمتی که در این مرحله تعیین می­شود، باید در صورت اموال درج شود.[37]
 
7- حفاظت از اموال منقول توقیف شده
بر طبق ماده­ی 77 قانون اجرای احکام مدنی،[38] اموال منقولی که توقیف می­شوند باید در همان‌جایی که هستند نگهداری شوند مگر آن‌که انتقال آن‌ها به محل دیگر، ضرورت داشته باشد. البته ماده­ی 78 این قانون[39] مقرر کرده است که برای حفاظت از اموال منقول توقیف شده، شخص مسئول و قابل اعتمادی هم معین می­شود.[40]
 
ب) توقیف اموال غیر‌منقول
چگونگی توقیف اموال غیرمنقول، کاملاً با توقیف اموال منقول متفاوت است؛ توضیح آن‌که توقیف مال غیرمنقول، به وضعیت ثبت[41] آن مال، در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور،[42] وابسته است.[43] در هر‌حال، مقررات مربوط به توقیف اموال غیر‌منقول را می‌توان در شش بخش، مورد بررسی قرار داد که عبارتند از:
 
1- توقیف اموال غیرمنقول ثبت شده
براساس ماده­ی 99 قانون اجرای احکام مدنی،[44] هرگاه مال غیرمنقولی توقیف شود، باید به اداره‌ی­ ثبت محلی که مال غیرمنقول در آن‌جا واقع است، اطلاع داده شود. بر طبق ماده­ی 100 همین قانون[45]، اداره­ی ثبت محل، در صورتی‌که آن مال، به نام محکومٌ‌علیه به ثبت رسیده باشد، بازداشت آن مال را در «دفتر املاک»[46] درج می­کند و به مسئولین اجرای حکم هم اطلاع می‌دهد که آن مال، به نام محکومٌ‌علیه، ثبت شده است؛ هم‌چنین اگر آن مال در جریان ثبت شدن به نام محکومٌ‌علیه باشد، اداره­ی ثبت، بازداشت آن مال را در «دفتر املاک بازداشتی»[47] درج می­کند و به مسئولین اجرای حکم هم، اطلاع می­دهد.
در مقابل، اگر مال غیرمنقول، به نام شخص دیگری به غیر از محکومٌ‌علیه، به ثبت رسیده باشد، اداره­ی ثبت، فوراً مسئولین اجرای حکم را در جریان می­گذارد تا به حق و حقوق صاحبان آن مال، لطمه‌ای وارد نشود.[48]
 
2- توقیف اموال غیرمنقول ثبت نشده (فاقد سابقه­ی ثبت)
در بعضی از مناطق کشور ممکن است که اشخاص، اقدام به ثبت اموال غیرمنقول خود نکرده باشند؛ برای مثال ممکن است شخصی، قهوه­خا‌نه‌ای در بین راه ساخته و در آن فعالیت کند و اقدامی هم برای ثبت آن ننماید؛ به همین علت، کاملاً طبیعی است که این مال غیرمنقول، هیچ­گونه سابقه­ی ثبتی نداشته باشد.[49] براساس ماده­ی 101 قانون اجرای احکام مدنی،[50] توقیف چنین اموالی (اموال غیرمنقول فاقد سابقه­ی ثبت) زمانی مجاز است که محکومٌ‌علیه، در آن، «تصرفِ مالکانه»[51] داشته باشد یا این‌که به موجب حکم نهایی،[52] مالک آن مال، شناخته شده باشد. البته اگر به موجب حکمی، محکومٌ‌علیه، مالک آن مال شناخته شده باشد ولی آن حکم، هنوز نهایی نشده باشد، می­توان آن مال را به عنوان اموال متعلق به محکومٌ‌علیه توقیف کرد اما تا زمانی‌که حکم مذکور (که محکومٌ‌علیه را مالک شناخته است) نهایی نشود، مال غیرمنقول، فقط در توقیف می­ماند و محکومٌ‌له نمی­تواند درخواست نماید که از این مال، محکومٌ‌به، به او پرداخت شود.[53]
 
3- توقیف عواید[54] مال غیرمنقول
بر طبق ماده­ی 102 قانون اجرای احکام مدنی،[55] اگر مال غیرمنقول، عوایدی داشته باشد به‌قدری که عواید یک سال آن، برای پرداخت محکومٌ‌به و هزینه­های اجرایی[56] کافی باشد، عینِ (خودِ) مال، توقیف نمی­شود و فقط عواید آن مال، مورد توقیف قرار می­گیرد تا محکومٌ‌به از آن پرداخت شود؛ البته به شرط آن‌که محکومٌ‌علیه به این‌کار، راضی باشد. برای مثال، اگر محکومٌ‌علیه زمینی داشته باشد که برای اجاره‌ی آن در سال، ده میلیون تومان می­پردازند، به شرط آن‌که محکومٌ‌به و هزینه­های اجرایی، از این مبلغ تجاوز نکند و محکومٌ‌علیه هم، به توقیف عواید این زمین راضی باشد، صرفاً عواید زمین، توقیف خواهد شد.[57]
 
4- صورت‌برداری از اموال غیرمنقول
بر طبق ماده­ی 105 قانون اجرای احکام مدنی،[58] دادورز، موظف است که بعد از توقیف اموال غیرمنقول، صورتی از این اموال تهیه نماید. ماده­ی 106 این قانون هم،[59] مشخص کرده است که صورت مزبور باید شامل چه اطلاعاتی باشد.[60]
 
5- ارزیابی اموال غیرمنقول
بر طبق ماده­ی 110 قانون اجرای احکام مدنی،[61] ارزیابی اموال غیرمنقول، براساس همان مقرراتی است که بر طبق آن‌ها، ارزیابی اموال منقول، انجام می­شود.[62]
 
6- حفاظت از اموال غیرمنقول توقیف‌شده
چگونگی حفاظت در این مورد، بستگی به این دارد که مال توقیف‌شده، خودِ مال غیر‌منقول است یا عواید آن؛ به همین‌جهت، این موضوع، باید در دو بخش جداگانه مورد بررسی قرار بگیرد.
 
الف- حفاظت از خود مال غیرمنقول
مال غیرمنقولی که توقیف می­شود یا در تصرف مالک آن مال است و یا آن‌که شخص دیگری غیر از مالک، آن مال را در تصرف خود دارد. براساس ماده­ی 111 قانون اجرای احکام مدنی،[63] بعد از نوشتن صورت مال و ارزیابی آن، مال غیرمنقولِ توقیف شده، موقتاً به همان شخصی تحویل داده می­شود که تا به حال، متصرف آن بوده است؛ این شخص هم، موظف است که مال را همان­طوری که تحویل گرفته است، در زمان مقتضی، به صاحب آن بازگرداند.[64]
 
ب- حفاظت از عواید مال غیرمنقول
براساس ماده­ی 112 قانون اجرای احکام مدنی،[65] اگر مالی که توقیف شده است عواید مال غیرمنقول باشد، طرفین می­توانند شخص قابل اعتمادی را با توافق هم، انتخاب کنند و عواید مال را به او بسپارند؛ اما اگر طرفین نتوانند با‌هم به توافق برسند، خود دادورز، شخص قابل اعتمادی را برای این‌کار معین می‌کند. البته باید توجه داشت که اگر عواید مال، «وجه نقد» باشد، باید آن را به مسئولین اجرای حکم تحویل داد.[66] 
به هر‌حال، با توقیف اموال محکومٌ‌علیه، چه منقول و چه غیرمنقول، محکومٌ‌له می­تواند از این اموال، حق خود را به چنگ آورد.


[1]- عمید، حسن؛ فرهنگ فارسی عمید، تهران، مؤسسه­ی انتشارات امیرکبیر، 1357، چاپ سیزدهم، صفحه­ی 353.
[2] - همان، صفحه­ی 907.
[3] - به این شخص، محکوم یا دادباخته هم، گفته می­شود. (همان، صفحه­ی 931)
 [4] -البته هر یک از این واژه­ها از نظر حقوقی مفهوم مشخصی دارند که برای روشن شدن مفهوم دقیق عبارت «توقیف اموال محکومٌ‌علیه»، آشنایی با آن‌ها لازم است.
توقیف: سلب آزادی از شخص یا مال را با حالت انتظار برای ترخیص، توقیف می‌گویند. (جعغری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ ترمینولوژی حقوق، تهران، کتاب­خانه­ی گنج دانش، 1387، چاپ نوزدهم، صفحه­ی 181)
مال: در اصطلاح حقوقی به چیزی گفته می­شود که قابل استفاده بوده و ارزش مبادله­ی اقتصادی و داد‌و‌ستد، داشته باشد. (صفایی، سید حسین؛ اشخاص و اموال، تهران، نشر میزان، 1383، چاپ چهارم، صفحه­ی 123 و کاتوزیان، ناصر؛ اموال و مالکیت، تهران، نشر دادگستر و نشر میزان، 1378، چاپ دوم، صفحه­ی 9 و امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، 1373، چاپ چهاردهم، جلد 1، صفحه­ی 19)
محکومٌ‌علیه: زمانی‌که یک دعوا -یعنی اختلافی که برای حل آن به دادگاه مراجعه شده است- توسط دادگاهی مورد رسیدگی قرار می­گیرد، امکان دارد تصمیمات متعددی در حین رسیدگی به اختلاف، توسط دادرس گرفته شود. از میان این تصمیمات، آن تصمیمی که به اصل و ماهیت اختلاف مربوط باشد و به دعوا خاتمه بدهد، حکم نامیده می­شود؛ هم‌چنین به شخصی که این تصمیم به ضرر او است، محکومٌ‌علیه گفته می­شود. برای مثال شخص الف، شیشه­ی اتومبیل شخص ب را می­شکند. شخص ب هم، علیه شخص الف، در دادگاه­ طرح دعوا می­کند. دادگاه در نهایت، اعلام می­کند که حق، با شخص ب است و شخص الف باید خسارت وارد شده را جبران کند. به این تصمیم دادگاه، حکم و به شخص الف، محکومٌ‌علیه می­گویند. (کاتوزیان، ناصر؛ مقدمه‌ی علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1384، چاپ چهل و سوم، صفحه‌ی 330 و متین دفتری، احمد؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، مجد، 1381، چاپ دوم، جلد 2، صفحه‌ی 12 و صدر‌زاده‌ی افشار، سید‌محسن؛ آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، تهران، جهاد دانشگاهی، 1384، چاپ هشتم، صفحه‌ی 237 و شمس، عبد‌الله؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، دراک، 1384، چاپ هفتم، جلد 2، صفحه‌ی 212 و مردانی، نادر و بهشتی، محمد جواد؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، میزان، 1385، چاپ اول، جلد 2، صفحه‌ی 109)
[5]- صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 463 و بهرامی، بهرام؛ اجرای احکام مدنی، تهران، نگاه بینه، 1383، چاپ سوم، صفحه­ی 31.
[6]- تأمین در لغت به معنی امنیت‌دادن و اطمینان‌بخشیدن است. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 296)
[7]- ماده­ی 6 قانون اجرای احکام مدنی، اجراییه را این‌گونه معرفی کرده است: «در اجراییه، نام و نام خانوادگی و محل اقامت محکومٌ‌له و محکومٌ‌‌علیه و مشخصات حکم و موضوع آن و این‌که پرداخت حق اجرا، به عهده‌ی ‌محکومٌ‌علیه می‌‌باشد، نوشته شده و به امضای رییس دادگاه و مدیر دفتر رسیده، به مهر دادگاه ممهور و برای ابلاغ، فرستاده می‌‌شود.» بر این‌اساس، اجراییه، برگه‌ای قضایی است که به‌موجب آن از محکومٌ‌علیه خواسته می­شود تا ظرف مهلت قانونی، حکم دادگاه را اجرا نماید. (مهاجری، علی؛ شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی، تهران، فکر‌سازان، 1384، چاپ دوم، جلد 1، صفحه­ی 38 و مدنی، سید‌جلال­الدین؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، کتاب­خانه­ی گنج دانش، 1372، چاپ سوم، جلد 3، صفحه­ی 63 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 439)
[8] - بر طبق ماده­ی 4 قانون اجرای احکام مدنی: اجرای حکم با صدور اجراییه به‌عمل می‌آید مگر این‌که در قانون، ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
‌در مواردی‌که حکم دادگاه جنبه اعلامی داشته و مستلزم انجام عملی از طرف محکومٌ‌علیه نیست از قبیل اعلام اصالت یا بطلان سند، اجراییه صادر نمی‌‌شود هم‌چنین در مواردی‌که سازمان‌ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت، طرف دعوی نبوده ولی اجرای حکم باید به وسیله‌ی آن‌ها صورت گیرد، صدور‌ اجراییه لازم نیست و سازمان‌ها و مؤسسات مزبور، مکلفند به دستور دادگاه، حکم را اجرا کنند. به این‌ترتیب روشن می­شود که قاعدتاً برای اجرای حکم، صدور اجراییه امری است لازم و این قاعده، استثنائاتی هم دارد که برخی از آن‌ها در همین ماده، آمده است. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 25 و مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 444 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 434 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 10)
[9] - بر طبق ماده­ی 7 قانون اجرای احکام مدنی: برگ‌های اجراییه، به تعداد محکومٌ‌علیهم به علاوه‌ی دو نسخه، صادر می‌‌شود. یک نسخه از آن، در پرونده‌ی دعوی و نسخه‌ی دیگر، پس از ابلاغ به محکومٌ‌علیه، در پرونده‌ی اجرایی، بایگانی می‌‌گردد و یک نسخه نیز در موقع ابلاغ به محکومٌ‌علیه داده می‌‌شود. ( مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 65 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 16 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین؛ صفحه­ی 441)
[10] - ماده­ی 34 قانون اجرای احکام مدنی: همین‌که اجراییه به محکومٌ‌علیه ابلاغ شد محکومٌ‌علیه مکلف است ظرف ده روز، مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محکومٌ‌به بدهد یا مالی معرفی کند که اجرای حکم و استیفای محکومٌ‌به از آن میسر باشد و در صورتی‌که خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور، جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم کند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید. هر‌گاه ظرف سه سال بعد از انقضای مهلت مذکور‌، معلوم شود که محکومٌ‌علیه قادر به اجرای حکم و پرداخت محکومٌ‌به بوده لیکن برای فرار از آن، اموال خود را معرفی نکرده یا صورت خلاف واقع از ‌دارایی خود داده به نحوی‌که اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه، متعسر گردیده باشد، به حبس جنحه‌ای از شصت ‌و ‌یک روز تا شش ماه محکوم خواهد شد.
[11] - محکومٌ‌له، کسی است که حکم به نفع او صادر شده است. به محکومٌ‌له، داد‌برده هم می­گویند. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 932)
[12] - صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 463 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه‌ی 139 و 193 و مدنی، سید‌جلال­الدین، پیشین، صفحه­ی 95 و بهرامی، بهرام، پیشین، صفحه­ی 31.
[13] - بر طبق ماده­ی 34 قانون اجرای احکام مدنی، این تکالیف عبارتند از این‌که محکومٌ‌علیه ترتیبی برای پرداخت محکومٌ‌به بدهد و یا آن‌که مالی را برای اجرای حکم معرفی کند. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 130 و مدنی، سیدجلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 77 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 444)
[14] - ماده­ی 49 قانون اجرای احکام مدنی: در صورتی‌که محکومٌ‌‌علیه در موعدی‌که برای اجرای حکم مقرر است مدلول حکم را طوعاً اجرا ننماید یا قراری با محکومٌ‌له برای اجرای ‌حکم ندهد و مالی هم معرفی نکند یا مالی از او تأمین و توقیف نشده باشد محکومٌ‌له می‌‌تواند درخواست کند که از اموال محکومٌ‌علیه، معادل محکومٌ‌به توقیف گردد.
[15] - به چیزی که در مورد آن، حکم صادر شده است، محکومٌ‌به میگویند. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 932)
[16] - بر طبق ماده­ی 50 قانون اجرای احکام مدنی: دادورز (‌مأمور اجرا) باید پس از درخواست توقیف، بدون تأخیر، اقدام به توقیف اموال محکوم‌علیه نماید و اگر اموال در حوزه‌ی دادگاه دیگری باشد توقیف آن را از قسمت اجرای دادگاه مذکور بخواهد. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 198)
[17] - صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 192)
[18] - بهرامی، بهرام؛ پیشین
[19] - جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ حقوق اموال، تهران، کتاب‌خانه­ی گنج دانش، 1373، چاپ سوم، صفحه­ی 68 و کاتوزیان، ناصر؛ پیشین، صفحه­ی 46 و امامی، سید‌حسن؛ پیشین، صفحه­ی 22 و صفایی، سید‌حسین؛ پیشین، صفحه­ی 131.
[20] - اصل، در لغت به معنی قاعده و اساس است. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 786)
[21] - ماده­ی 62 قانون اجرای احکام مدنی: اموال منقولی که خارج از محل سکونت یا محل کار محکومٌ‌علیه باشد در‌صورتی توقیف می‌‌شود که دلایل و قراین کافی بر احراز ‌مالکیت او، در دست باشد.
[22]- مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 100 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 243 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 469.
[23] - ماده­ی 63 قانون اجرای احکام مدنی: از اموال منقولِ موجود در محل سکونت زوجین، آن‌چه معمولاً و عادتاً مورد استفاده‌ی اختصاصی زن باشد، متعلق به زن و آن‌چه مورد استفاده‌ی ‌اختصاصی مرد باشد، متعلق به شوهر و بقیه، از نظر مقررات این قانون، مشترک بین آنان محسوب می‌‌شود مگر این‌که خلاف آن ثابت گردد.
[24] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 245 و کاتوزیان، ناصر؛ پیشین، صفحه­ی 200.
[25]- تصرف، در اصطلاح علم حقوق عبارت است از این‌که مالی در اختیار شخصی باشد و او بتواند در مورد آن مال، هر تصمیمی که بخواهد بگیرد. (جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ پیشین، صفحه­ی 139 و کاتوزیان، ناصر؛ پیشین، صفحه­ی 187 و امامی، سید حسن؛ پیشین، صفحه‌ی 51 و صدرزاده­ی افشار، پیشین، صفحه­ی 35)
[26] - ماده­ی 61 قانون اجرای احکام مدنی: مال منقولی که در تصرف کسی غیر از محکومٌ‌علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت کند یا آن را متعلق به دیگری معرفی نماید، به عنوان مال محکومٌ‌علیه، توقیف نخواهد شد.
‌در صورتی‌که خلاف ادعای متصرف، ثابت شود مسئول جبران خسارت محکومٌ‌له خواهد بود.
[27]- مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 101 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 237 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 469.
[28] - مستثنیات، جمع واژه­ی مستثنی است که در لغت، به معنی استثنا‌شده است. (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 951)
[29] - بر طبق ماده­ی 524 قانون آیین دادرسی مدنی: مستثنیات دیِن عبارت است از:
‌الف- مسکن مورد نیاز محکومٌ‌علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شئون عرفی.
ب- وسیله‌ی نقلیه‌ی مورد نیاز و متناسب با شأن محکومٌ‌علیه.
ج- اثاثیه‌ی مورد نیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکومٌ‌علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.
‌د- آذوقه‌ی موجود، به‌قدر احتیاج محکومٌ‌علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی‌که عرفاً آذوقه، ذخیره می‌‌شود.
ه- کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق، متناسب با شأن آنان.
‌و- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله‌ی امرار معاش محکومٌ‌علیه و افراد تحت تکفل وی می‌‌باشد.
[30] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 127 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 253 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 473 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 32.
[31] - ماده­ی 67 قانون اجرای احکام مدنی: «دادورز (‌مأمور اجرا) باید قبل از توقیف اموال منقول، صورتی، که مشتمل بر وصف کامل اموال از قبیل نوع- عدد- وزن- اندازه و غیره، ‌که با تمام حروف و اعداد باشد تنظیم نماید؛ در مورد طلا و نقره، عیار آن‌ها (‌هر‌گاه عیار آن‌ها معین باشد) و در جواهرات، اسامی و مشخصات آن‌ها و در کتاب، نام کتاب و مؤلف و مترجم و خطی یا چاپی بودن آن با ذکر تاریخ تحریر یا چاپ و در تصویر و پرده‌ی نقاشی، خصوصیات و اسم نقاش (‌اگر معلوم باشد) و در مصنوعات، ساخت و مدل و در مورد فرش، بافت و رنگ و در مورد سهام و اوراق بهادار، نوع و تعداد و مبلغ اسمی آن و به طور کلی در هر مورد، مشخصات و خصوصیاتی که معرف کامل مال باشد، نوشته می‌‌شود.» مواد 67 تا 72 این قانون به بحث صورت‌برداری از اموال منقول توقیف شده، پرداخته است.
[32] - دادورز، شخصی است که تحت نظر مدیر اجرا، در اجرای حکم دخالت می­کند. به این شخص، مأمور اجرا هم گفته می­شود. (صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 430)
[33] - ماده­ی 71 قانون اجرای احکام مدنی: در صورت اموال باید تاریخ و ساعت شروع و ختم عمل نوشته شود و به امضای دادورز (‌مأمور اجرا) و حاضران برسد. هر‌گاه محکومٌ‌له و‌محکومٌ‌علیه یا نماینده‌ی قانونی آن‌ها از امضای ذیل صورت اموال امتناع نمایند، مراتب، در صورت، قید می‌‌شود.
[34] - مدنی، سیدجلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 102 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 266 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 469 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 34.
[35] - ماده­ی 73 قانون اجرای احکام مدنی: «ارزیابی اموال منقول حین توقیف به‌عمل می‌‌آید و در صورت اموال درج می‌‌شود. قیمت اموال را محکومٌ‌له و محکومٌ‌علیه به‌تراضی تعیین می‌‌نمایند و هر‌گاه طرفین، حین توقیف حاضر نباشند یا حاضر بوده و در تعیین قیمت تراضی ننمایند، ارزیاب معین می‌‌شود.» مواد 73 تا 76 این قانون، به بحث ارزیابی اموال منقول، پرداخته است.
[36] - با توجه به مقررات مندرج در ماده­ی 73، کاملاً روشن است که مقصود از ارزیابی در این ماده، قیمت­گذاری مال مورد نظر برای توقیف است. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 289)
[37] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 103 و مهاجری؛ علی؛ پیشین و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 470 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[38] - ماده­ی 77 قانون اجرای احکام مدنی: «اموال توقیف شده، در همان‌جا که هست، حفظ می‌شود مگر این‌که نقل اموال به محل دیگری ضرورت داشته باشد.» مواد 77 تا 86 این قانون، به بحث حفاظت از اموال منقول توقیف شده، پرداخته است.
[39] - ماده­ی 78 قانون اجرای احکام مدنی: اموال توقیف شده، برای حفاظت به شخص مسئولی سپرده می‌‌شود. حافظ، با توافق طرفین تعیین می‌گردد و در صورتی‌که طرفین حین توقیف، حاضر نباشند و یا در انتخاب حافظ تراضی ننمایند، دادورز (‌مأمور اجرا) شخص قابل اعتمادی را معین می‌‌کند. اوراق بهادار و جواهر و امثال آن‌ها در‌صورت اقتضا در یکی از بانک‌ها به امانت گذاشته می‌‌شود.
[40] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 106 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 302 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 471 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[41] - منظور از ثبت، نوشتن قرارداد‌ها و معاملات و به‌طور کلی، وضعیت اموال غیر‌منقول در دفاتر دولتی (رسمی) است. (شهری، غلام­رضا؛ حقوق ثبت اسناد و املاک، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی، 1386، چاپ بیست و یکم، صفحه­ی 1)
[42] - سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، سازمانی وابسته به وزارت دادگستری است. در حال حاضر نیز، تشکیلات ثبت در اغلب مراکز استان‌ها به‌صورت «اداره­ی کل ثبت اسناد و املاک منطقه» و در شهرستان‌ها، به‌صورت «اداره­ی ثبت اسناد و املاک» است. البته در برخی از شهرهای بزرگ مثل تهران، «ادارات ثبت ناحیه» نیز، تأسیس شده است. (همان؛ صفحه­ی 11)
[43] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 117.
[44] - ماده­ی 99 قانون اجرای احکام مدنی: قسمت اجرا، توقیف مال غیر‌منقول را با ذکر شماره‌ی پلاک و مشخصات ملک، به طرفین و اداره‌ی ثبت محل اعلام می‌کند.
[45] - ماده­ی 100 قانون اجرای احکام مدنی: اداره‌ی ثبت پس از اعلام توقیف، در صورتی‌که ملک به نام محکومٌ‌علیه ثبت شده باشد، مراتب را در دفتر املاک و اگر ملک در جریان ثبت باشد، در دفتر املاک بازداشتی و پرونده‌ی ثبتی قید نموده به قسمت اجرا اطلاع می‌‌دهد و اگر ملک به نام محکومٌ‌علیه نباشد، فوراً به قسمت اجرا اعلام می‌‌دارد.
[46] - بر طبق ماده‌ی 1 آیین‌نامه‌ی قانون ثبت که در سال 1354، اصلاح شده است، هر یک از ادارات ثبت اسناد و املاک، دفاتری دارند که اطلاعات مربوط به اموال غیر‌منقول را در آن‌ها درج می­نمایند. تعداد این دفاتر «دوازده» است که یکی از آن‌ها «دفتر املاک» نامیده می­شود. (شهری، غلام­رضا؛ پیشین، صفحه­ی 12)
[47] - دفتر املاک بازداشتی یا توقیف شده، نام یکی دیگر از دفاتر دوازده­گانه­ی ادارات ثبت اسناد و املاک است.
[48] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، جلد 2، صفحه­ی 61 و صدرزاده‌ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 482 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 35.
[49] - مدنی، سید‌جلال­الدین، پیشین، صفحه­ی 118.
[50] - ماده­ی 101 قانون اجرای احکام مدنی: توقیف مال غیر‌منقولی که سابقه‌ی ثبت ندارد به‌عنوان مال محکومٌ‌علیه وقتی جایز است که محکومٌ‌علیه در آن، تصرف مالکانه داشته باشد. و یا محکومٌ‌علیه، به‌موجب حکم نهایی، مالک، شناخته شده باشد.
‌در موردی‌که حکم بر مالکیت محکومٌ‌علیه صادر شده ولی به مرحله‌ی نهایی نرسیده باشد توقیف مال مزبور در ازای بدهی محکومٌ‌علیه جایز است ولی ادامه‌ی عملیات اجرایی، موکول به صدور حکم نهایی است.
[51] - تصرف عبارت است از این‌که مالی، در اختیار شخصی باشد و او بتواند در مورد آن مال، هر تصمیمی که بخواهد، بگیرد. (جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ حقوق اموال، صفحه­ی 139 و جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ ترمینولوژی حقوق، صفحه­ی 154 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 35)
البته باید دانست که تصرف اموال، دو رکن دارد: 1- رکن مادی: مقصود از رکن مادی، تسلطی است که شخص، به شکل محسوس در عالم خارج دارد مثل پوشیدن لباس یا سوار شدن بر اسب. 2- رکن معنوی: رکن معنوی تصرف این است که متصرف مال، در مالی که تصرف کرده است برای خود، حقی قایل باشد. هرگاه این حق، حق مالکیت باشد، تصرف شخص، تصرف مالکانه یا تصرف به‌عنوان مالکیت، نامیده می­شود. (صفایی، سید حسین؛ پیشین، صفحه­ی 206 و جعغری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ ترمینولوژی حقوق، صفحه­ی 157 و جعفری لنگرودی، محمد‌جعفر؛ حقوق اموال، صفحه­ی 136.)
[52] - مقصود از حکم نهایی، حکمی است که به هیچ‌وجه، امکان اعتراض به آن وجود نداشته باشد. (مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 64).
[53] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 63 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 482 و بهرامی، بهرام، پیشین، صفحه­ی 36.
[54] - عواید جمع عایده است که در لغت به معنی سود، درآمد و منفعت است (عمید، حسن؛ پیشین، صفحه­ی 724)
[55] - ماده­ی 102 قانون اجرای احکام مدنی: در صورتی‌که عواید یک‌‌ساله‌ی مال غیر‌منقول به تشخیص دادگاه، برای ادای محکومٌ‌به و هزینه‌ی اجرایی، کافی باشد و محکومٌ‌علیه حاضر‌شود که از عواید آن ملک، محکومٌ‌به داده شود، عین ملک توقیف نمی‌‌شود و فقط عواید، توقیف و محکومٌ‌به از آن وصول می‌گردد، در این‌صورت، قسمت اجرا مکلف است مراتب را به ثبت محل اعلام نماید.
[56] - بر طبق ماده­ی 158 قانون اجرای احکام مدنی: هزینه‌های اجرایی عبارت است از:
1- پنج درصد مبلغ محکومٌ‌به بابت حق اجرای حکم که بعد از اجرا، وصول می‌‌شود. در دعاوی مالی که خواسته، وجه نقد نیست حق اجرا به مأخذ بهای خواسته که در دادخواست تعیین و مورد حکم قرار گرفته، حساب می‌‌شود مگر این‌که دادگاه قیمت دیگری برای خواسته، معین نموده باشد.
2- هزینه‌هایی که برای اجرای حکم ضرورت داشته باشد مانند حق‌الزحمه‌ی خبره و کارشناس و ارزیاب و حق حفاظت اموال و نظایر آن. (مدنی، سیدجلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 164 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 230).
[57] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 119 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 67 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 483 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[58] - ماده­ی 105 قانون اجرای احکام مدنی: دادورز (‌مأمور اجرا) پس از توقیف اموال غیر‌منقول، صورت اموال را تنظیم و نسخه‌ای از آن را به محکومٌ‌علیه ابلاغ می‌‌نماید تا اگر شکایتی داشته باشد ظرف یک هفته، کتباً به قسمت اجرا تسلیم دارد. مدیر اجرا به شکایات مزبور رسیدگی و در صورتی‌که شکایت وارد باشد صورت مشخصات مال توقیف شده را اصلاح یا تجدید می‌‌نماید.
[59] - ماده­ی 106 قانون اجرای احکام مدنی: مراتب زیر باید در صورت اموال غیر‌منقول قید شود:
1- تاریخ و مفاد ورقه‌ی اجراییه.
2- محلی که مال غیر‌منقول در آن‌جا واقع است.
3- وصف مال غیر‌منقول با ذکر مشخصات ملک و مالک و این‌که ملک، مشاع است یا مفروز و اشخاص دیگر، نسبت به آن حقی دارند یا نه و اگر‌حقی دارند، چه نوع حقی است و منافع ملک به کسی واگذار شده است یا خیر.
4- حدود ملک و مجاورین آن.
[60] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 122 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 76 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 481 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[61] - ماده­ی 110 قانون اجرای احکام مدنی: ارزیابی اموال غیر‌منقول به‌ترتیب مقرر در مواد 73 تا 76 این قانون به‌عمل خواهد آمد.
[62] - مدنی، سید­جلال­الدین؛ پیشین، صفحه­ی 123 و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 90 و بهرامی، بهرام؛ پیشین، صفحه­ی 37.
[63] - ماده­ی 111 قانون اجرای احکام مدنی: مال غیر‌منقول بعد از تنظیم صورت و ارزیابی، حسب مورد، موقتاً به مالک یا متصرف ملک تحویل می‌شود و مشارٌ‌الیه مکلف است ملک را همان‌طوری که طبق صورت تحویل گرفته، تحویل دهد.
[64] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 91 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین، صفحه­ی 483 و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
[65] - ماده­ی 112 قانون اجرای احکام مدنی: در صورتی‌که عواید موجود مال غیر‌منقول، توقیف شود به امینی که طرفین معین کرده‌اند، سپرده می‌شود و در‌صورت عدم تراضی، به‌شخص امینی که دادورز (‌مأمور اجرا) معین می‌کند، سپرده خواهد شد ولی اگر عواید، وجه نقد باشد به قسمت اجرا تسلیم می‌‌گردد.
[66] - مدنی، سید‌جلال­الدین؛ پیشین و مهاجری، علی؛ پیشین، صفحه­ی 94 و صدرزاده­ی افشار، سید‌محسن؛ پیشین و بهرامی، بهرام؛ پیشین.
 

منافع مستوفات و غیر مستوفات

0
0

از منافع مستوفات، منافعی است که شخص از استیلای بر مال دیگری از آن بهره‌مند می‌گردد. مثل اینکه اتومبیل دیگری را بردارد و سوار شود

سؤال: با توجه به تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی که اذعان می‌دارد: خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و نظر به بند 2 ماده 9 آیین دادرسی کیفری که بیان می‌دارد:
منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود قابل مطالبه است. آیا این دو واژه با هم فرقی دارند؟ و معیار تشخیص آن‌ها چیست و یا مترادف هم هستند؟
در ملاقات‌های عمومی رئیس کل محترم دادگستری شخصی اظهار می‌دارد به احکام صادره از یکی از شعبات شورای حل اختلاف که در دادگاه عمومی حقوقی (مرجع تجدیدنظر) نیز آرای شورای حل اختلاف قطعیت یافته اعتراض داشته؛ چراکه طی دادخواستی تقاضای صدور حکم مبنی بر مطالبه خسارت وارده از بابت توقیف کامیون بنز باری به مدت 90 روز که در اثر تصادف توقیف شده بود از شورای حل اختلاف نمودم، لکن شورا با این استدلال که عدم‌النفع قابل مطالبه نمی‌باشد و به موجب ماده 197 قانون آیین دادرسی مدنی حکم به بی‌حقی اینجانب (خواهان) صادر و اعلام گردیده، سپس به حکم صادره اعتراض که در دادگاه عمومی حقوقی به عنوان مرجع تجدیدنظر از آرای شوراهای حل اختلاف ضمن رد اعتراض دادنامه بدوی را عینا تایید نموده است. متقاضی و ملاقات‌کننده اظهار می‌دارد به نظر می‌رسد موضوع از مصادیق عدم‌النفع نبوده به لحاظ اینکه کامیون توقیفی در حال فعالیت بوده و منافع آن ممکن‌الحصول می‌باشد، ضمنا موضوع به کارشناسی ارجاع و کارشناس منتخب خسارت توقف خودرو را روزانه مبلغ 400 هزار ریال برآورد و تعیین نموده است.
با عنایت به مراتب، به نظر می‌رسید موضوع قابل بررسی بیشتری است به ویژه اینکه استان زنجان و دادگستری دارای قضات اندیشمند و فرهیخته بوده لذا این سؤال به ذهن تداعی نمود که اصولا عدم‌النفع چیست؟ مصداق‌های آن کدام است؟ آیا عدم‌النفع واژه فقهی است یا حقوقی؟ و لغوی و یا عرفی؟ و این واژه از غرب وارد ادبیات فقهی و حقوقی ما شده و یا از فقه اخذ و در حقوق پرورش و به حقوق اروپا و غرب وارد و مجددا به جهان اسلام بازگشته است؟ حدود و ثغور عدم‌النفع چیست؟ مصادیق آن کدام است و چه فرقی با منافع ممکن‌الحصول دارد؟ لذا تصمیم گرفته شد، به عنوان سؤال نشست قضایی استان مطرح شود، پس از طرح سؤال و ارائه آن به شورای مشاوران قضایی با استقبال این عزیزان قرار گرفت و با تغییراتی از سوی دبیر محترم نشست قضایی به عنوان سؤال نشست قضایی مورخ 5/3/90 که در حوزه قضایی شهرستان طارم، منطقه هزاررود برگزار گردید انتخاب و اعلام گردید، سرانجام در نشست اشاره شده مورد بحث و بررسی قرار گرفت، با عنایت به اهمیت مطالب ارائه شده و نیز مراجعات نگارنده، به کتب فقهی و حقوقی و مشاوره با استادان محترم و قضات ارجمند، مطالب به شرح زیر تقدیم می‌گردد:
1- عدم‌النفع lucrum cessans( Manque agagner) :
عبارت است از حرمان از منافعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خاص، امید وصول به آن معقول و مترقب و مقدور بوده باشد. ماده 252 قانون مدنی آلمان و ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی سابق چنین استنباط می‌شود. تعریفی که در قانون مدنی آلمان شده مطابق عقل و عدل است و مشمول آیه هشتم سوره مائده، بنابراین ضمان تنزل نرخ در حدی که با این ضابطه وفق دهد قابل قبول است
2- منظور از عدم‌النفع حاصل نشدن نفع است که عدم حصول معطوف به آینده است به عبارت دیگر محروم شدن از فایده‌ای است که انتظار حصول آن وجود دارد. منظور از منافع ممکن‌الحصول منافعی است که امکان حصول آن در آینده محقق است. به نظر می‌رسد عدم‌النفع و منافع ممکن‌الحصول یکی هستند و معیار تشخیص عرف است، تفسیر دادرس نیز بی‌تاثیر نمی‌باشد. خود عدم‌النفع قابل مطالبه نمی‌باشد، با عنایت به مفاد تبصره و ماده 515 در معنای ضرر استعمال شده است، ثانیا واژه عدم‌النفع ذکر شده در تبصره با توجه به مطالبی که بیان شده منصرف است، به آن بخش از عدم‌النفعی که موجبات حصول آن کامل بوده و با اعتبار این کامل بودن ضرر تلقی و ضمان آور می باشد ثالثا با عنایت به مراتب ذکر شده عبارت صدر تبصره در واقع به این صورت می باشد «ضرر ناشی از ضرر قابل مطالبه نیست» زیرا هردو واژه عدم‌النفع و خسارت در معنای ضرر استعمال شده است. رابعا با عنایت به مفاد ماده 713 قانون آیین دادرسی مصوب 1318 که می‌گوید خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست و مطابق آن با صدر تبصره 2 موضوع بحث ملاحظه می‌گردد که مفاد صدر تبصره در واقع ترجمه ثقیل ماده 713 سابق می‌باشد، که درخصوص غیرشرعی بودن آن اتفاق نظر وجود دارد خامسا درتبصره 2 بیان شده است خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و بیان نشده که عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و مفهوم آن این است که عدم‌النفع قابل مطالبه است، بنابراین نهی قانون‌گذار در تبصره منصرف به خسارت ناشی از عدم‌النفع است نه اصل عدم‌النفع، با عنایت به مراتب و نیز ماده 5 قانون مسئولیت مدنی عدم‌النفع قابل مطالبه و قابل وصول است. بنابراین اولا هردو عنوان دارای ماهیت حقوقی هستند، ثانیا هردو از لحاظ ارکان و موضوع مانند کامل بودن موجبات حصول نفع قابلیت تحقق نفع در آینده رابطه علیت بین ضایع شدن نفع و عامل ثانوی (خارجی) مطالبه منافع زایل شده مشترک هستند لیکن تنها تفاوتی که بین این دو عنوان وجود دارد عامل ایضاع‌کننده نفع در منافع ممکن‌الحصول فعلی است که عنوان مجرمانه دارد، ولی در عدم‌النفع این عامل فاقد وصف مجرمانه است، بنابراین با توجه به تعریف این دو واژه، ماهیت و رابطه این دو موضوع روشن می‌شود: الف: آن بخش از منافعی که زایل شدن تحقق آن در آینده علی‌رغم کامل بودن موجبات حصول ناشی از فعل مجرمانه باشد منافع ممکن‌الحصول نامیده می‌شود. ب: آن بخش از منافعی که زایل شدن تحقق آن در آینده علی‌رغم کامل بودن موجبات حصول ناشی از فعل غیرمجرمانه باشد عدم‌النفع نامیده می‌شود.
3- به نظر می‌رسد برای پاسخ به سؤال ابتدا باید مفهوم خسارت یا ضرر روشن شود .
ضرر به طور کلی به دو نوع تقسیم شده است: تلف مال و فوت منفعت که عدم‌النفع به معنای فوت منفعت است. به این صورت که خود عدم‌النفع به دو نوع عدم‌النفع محتمل‌الحصول و عدم‌النفع ممکن‌الحصول تقسیم‌بندی می‌شود . فقهای امامیه در مورد ضمان منافع عین مغصوبه منافع را به دو دسته تقسیم کرده‌اند: مستوفات و غیرمستوفات.
منظور از منافع مستوفات، منافعی است که شخص از استیلای بر مال دیگری از آن بهره‌مند می‌گردد. مثل اینکه اتومبیل دیگری را بردارد و سوار شود .
منافع غیرمستوفات: آن دسته از منافعی است که شخص متصرف به استیلای خود بر مال بهره‌برداری مالک را از آن سلب کرده است و خود هم بهر‌ه‌مند نشده است مانند این که شخصی اتومبیل دیگری را در پارکینگ خود نگهداری کند .
به نظر فقهای امامیه، در مورد منافع مستوفات بی‌تردید شخص ضامن است، خواه تصرف عدوانی باشد، خواه غیرعدوانی اما در منافع غیرمستوفات گروهی از فقها به ضمان معتقد نیستند ولی مشهور فقها در این مورد هم قایل به ضمان شده‌اند باید توجه داشت که مشکل اصلی در خسارت عدم‌النفع، بحث مسلم بودن ضرر است. اما باید گفت که با توجه به این که قاعده لاضرر قدرت جعل حکم را دارد و در عدم نیز جاری می‌شود، از این جهت ضرر ناشی از منافع مسلم رانیز دربرمی‌گیرد. همچنین قواعدی مانند تسبیب ولاضرر در مورد خسارات به طور کلی جریان دارند. عدم‌النفع معنای خاصی دارد که شامل منفعت مسلم عرفی نیز می‌شود. علاوه بر این با توجه به اینکه فاصله تصویب قوانین آیین دادرسی مدنی و کیفری بسیار کوتاه است (نزدیک شش ماه) و با فرض اینکه قانون‌گذار نیز عاقل است و دو حکم متعارض جعل نمی‌کند و با توجه به سایر مقررات موجود و روح قوانین جاری ازجمله مواد 5 و 6 قانون مسئولیت مدنی که زیان ناشی از سلب قدرت کار در آنها پیش بینی شده است و نظر به اینکه به موجب ماده 320 قانون مدنی،حتی غاصب نسبت به منافع غیر مستوفات نیز ضامن شناخته شده است و از نظر مشهور در فقه پیروی شده است باید به جمع این دو ماده به ظاهر متعارض پرداخت و تا حد امکان از نسخ قوانین پرهیز نمود. جمع این دو ماده به این صورت است که تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی نسبت به نوع منافع در عدم‌النفع، اطلاق دارد، به عبارتی شامل منافع ممکن‌الحصول نیز می‌شود. اما این اطلاق در مقابل احکام مقید دیگری مانند بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قرار دارد که عدم‌النفع را در مواردی که منافع ممکن‌الحصول بوده، قابل مطالبه دانسته است. ولی با توجه به قراین موجود و روح قوانین کلی، حکم تبصره 2 ماده 515 را نمی‌توان مطلق و شامل تمام عدم‌النفع دانست. زیرا شرط ایجاد اطلاق این است که قراین و دلایلی بر تعیین برخی از انواع و افراد در حکم مطلق وجود نداشته باشد. به نظر می‌رسد اراده قانون‌گذار در تبصره 2 ماده 515 ق.آ.د.م ناصر به عدم‌النفعی است که منافع آن ممکن‌الحصول نیست و به عبارتی ناظر به منافع محتمل‌الحصول می‌باشد زیرا نسخ مقررات قبلی دلیل قوی‌تر غیر از اطلاق تبصره 2 ماده 515 لاز م دارد. اما در تشخیص ضرر ممکن‌الحصول یا محتمل الحصول باید به معنای عرفی آن رجوع نمود نه معنای فلسفی، به عبارتی، ضرری ممکن‌الحصول است که براساس سیر متعارف و جریان عادی امور در صورت عدم وقوع حادثه، حاصل می شد و در اثبات مسلم بودن منافع درصورت وفای به عهد باید سیر متعارف امور را معیار قرارداد و ظن قوی و احتمالی که عرف آن را تعیین می‌شناسد کافی است.
اما اختصاص موارد امکان مطالبه عدم‌النفع به امور کیفری، تفسیری است که دلیل علمی ندارد. درحقوق اسلام نیز جریان یا عدم جریان قواعدی مانند تسبیب یا لاضرر ارتباطی به جرم یا غیرجرم بودن فعل زیانبار ندارد و مبنای ورود ضرر ملاک نیست و حتی فقهایی که در منافع غیر مستوفات قایل به عدم ضمان شده‌اند، توجهی به مبنای ورود ضرر نکرده‌اند و منظور قانون‌گذار از خسارت ناشی از عدم‌النفع همان عدم‌النفع بوده است نه اینکه عدم‌النفع منشا خسارت باشد و این امر از باب مسامحه قانون‌گذار بوده است.
4- الف) اصطلاح عدم‌النفع در تبصره 2 ماده 515 آ.د.م به کار رفته است که مسئولیت مطرح شده در آن، مسئولیت قراردادی است و اصطلاح منافع ممکن‌الحصول در بند 2 ماده 9 آ.د.ک به کار رفته که مسئولیت مورد بحث در آن، مسئولیت قهری است اما تفاوت اصطلاح منفعت ممکن‌الحصول و عدم‌النفع قطعا این نیست که یکی از باب مسئولیت قهری باشد و دیگری از باب مسئولیت قراردادی زیرا این دو اصطلاح را هر گونه که تعریف کنیم هم در باب مسئولیت قهری، هم مسئولیت قراردادی مصداق دارد.
ب) این دو اصطلاح در قانون تعریف نشده‌اند و از فقه وارد قانون گردیده‌اند و با لحاظ مفهوم آن دو در فقه، بین این دو اصطلاح تفاوت ماهوی و جوهری وجود ندارد به این معنا که انواع خاصی از منفعت را ممکن‌الحصول دانسته باشد و انواع خاص دیگری از منفعت را که فرد از آن محروم شده عدم‌النفع بشماریم.
ج) به نظر می‌رسد منافعی که از نظر عرف مسلم بوده و مالک از آن محروم شده است ضرر و خسارت محسوب و قابل مطالبه است ولی منافعی که در حد احتمال مطرح بوده صرفا ضرر و خسارت محسوب نمی‌شود و قابل مطالبه نیست و قانون‌گذار نیز بر همین مبنا نظر داشته و از منافع مسلم تعبیر به ممکن‌الحصول و از منافع احتمالی به عدم‌النفع تعبیر کرده است و لذا مسلم بودن منافع در ید عرف می تواند معیار تشخیص آن‌ها از همدیگر باشد.
د) در فقه نسبت به برخی مصادیق منفعت فقها حکم و نظر خاصی دارند که الزاما از این معیار تبعیت نمی‌کند مثلا منافع صنعت‌کار عبد و اجیر را قابل مطالبه و حر را غیر قابل مطالبه می‌دانند در حالی که از حیث جنس و نوع منافع بین آن دو تفاوتی دیده نمی‌شود و یا برخی بین منافع مستوفات و غیرمستوفات تفاوت قائل شده‌اند که بر دو اصطلاح ممکن‌الحصول و عدم‌النفع تطبیق نمی‌کند.
5- شرایط ماهوی دعوی منافع ممکن‌الحصول:
1) موجبات حصول نفع کامل باشد: یعنی در جریان سیر حرکتی برای حصول نفع شرایط لازم موجود باشد، من حیث‌المجموع باید موجبات حصول نفع از نظر عرف کامل باشد. مثلا کارگری که رابطه استخدامی یک ماهه با کارفرما دارد اگر مورد توقیف غیرقانونی قرار بگیرد به لحاظ قرار داد منعقده موجبات حصول نفع محقق تلقی می‌شود. ولی اگر ولگردی توقیف شود چون فاقد هرگونه موجبات حصول نفعی است دعوی مطالبه نفع وی قابلیت استماع را ندارد.
2) موضوع دعوی منافع ممکن‌الحصول مادی باشد: و قانون‌گذار هم از نظر عرف پیروی می‌کند ملاحظه می‌کنیم که عرف حاکم در این قضیه صرفا آن بخش از منافع مادی را که موجبات آن کامل باشد ضرر محسوب می‌کند و ضمان‌آور می‌داند و حتی مابقی منافع مادی را هم ضرر نمی‌داند بنابراین به اولویت منافع معنوی ممکن‌الحصول نمی‌تواند مورد حمایت عرف قرار گرفته و به عنوان ضرر مطالبه شود.
3) تحقیق منافع موکول به آینده باشد: به لحاظ اینکه اگر منفعت موجود باشد و مورد اتلاف واقع شود بحث اتلاف منفعت و از مقولات ضرر و زیان مادی است لیکن منفعت باید قابل تحقق در آینده باشد تا بتواند موضوع منافع ممکن‌الحصول واقع شود.
4) زایل شدن منافع در آینده ناشی از فعل مجرمانه باشد: با عنایت به بند 2 ماده 9 آیین دادرسی کیفری که اظهار می‌دارد ((منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود.))مشخص می‌شود که زایل شدن این منافع و محرومیت متضرر از آن باید ناشی از فعلی باشد که عنوان مجرمانه داشته باشد، به عنوان مثال چنانچه شخصی اتومبیل دیگری را در مدت یک ماه اجاره کند و پس از انقضای یک ماه و خودروی وی را تحویل می‌دهد منتهی فراموش می‌کند که سوئیچ ماشین را تحویل مالک نماید و به مسافرت می‌رود به مدت یک هفته از منافع ماشین محروم بوده لیکن این محرومیت ناشی از فعل مجرمانه نبوده، لذا از باب منافع ممکن‌الحصول قابلیت وصول را ندارد.
* تشریح ضمان منافع
در قوانین موضوعه ایران و منابع فقه امامیه ضمان منافع به اشکال ذیل قابل بررسی است:
الف: منافع مستوفات
منظور از منافع مستوفات منافعی است که متصرف از آن بهره‌برداری کرده و در اثر استفاده تلف نموده است، مانند اینکه شخصی ماشین متعلق به غیر را سوار شده و از منافع آن استفاده نماید. در منافع مستوفات، اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه قایل به ضمان هستند اعم از اینکه تصرف عدوانی باشد(غصب)یا غیر عدوانی.
ضمان منافع مستوفات را حداقل به دو دلیل باید پذیرفت:
1- سیره قطعی عقلا که دلالت دارد، اگر کسی مال دیگری (از جمله منافع) را از بین ببرد ضامن است.
2- قاعده اتلاف که براساس آن چون منافع مصداق مال است و استیفای منفعت دیگری، اتلاف مال دیگری است موجب ضمان خواهد بود. بنابراین هرکس منافع متعلق به غیر را غضب کند یا منفعتی را تلف کند یا سبب تلف آن شود ضامن تلقی می‌گردد.(مواد 328 و 331 قانون مدنی)
ب: منافع غیرمستوفات:
منظور از منافع غیرمستوفات، منافع ممکن‌الحصولی است که شخص امکان بهره‌برداری آن را از مالک سلب کرده و خودش هم منتفع نشده است. فقهای امامیه درخصوص ضمان منافع غیرمستوفات توسط غاصب تردید ندارند ولی درخصوص ضمان منافع غیرمستوفات در فرض غیرغصب و غیرتصرف عدوانی نظرات مختلفی ابراز داشته‌اند. مشهور فقهای امامیه بر مبنای قاعده علی‌الید ما اخذت حتی تودّیه و گروهی هم با توجه به اطلاق ادله قاعده اتلاف (آیات و روایاتی مثل حدیث لاضرر وسیره عقلا) ضمان منافع غیرمستوفات اگر تصرف عدوانی نباشد(مثل مقبوض به عقد فاسد) را می پذیرند.
1- ضمان منافع اعیان (محروم ماندن از منافع عین معین)
به نظر می رسد از دید قانون‌گذار در ضمان منافع غیرمستوفات حتی در غیرغصب نباید تردید کرد (ماده 261 با لحاظ ماده 263 و ماده 303 و اطلاق ماده 306 قانون مدنی از لحاظ منافع ) و می‌توان در صورت عدم وجود مسئولیت قراردادی، به مسئولیت مدنی در معنای اخص یعنی قاعده اتلاف (ادله قاعده از جمله حدیث لاضر و سایر روایات و سیره عقلا) یا تسبیب استناد نمود. بنابراین ممکن است تفویت منفعت مسلم به واسطه عدم انجام تعهد قراردادی یا تاخیر در اجرای آن باشد و یا این که اساسا قراردادی بین طرفین منعقد نشده و از باب مسئولیت مدنی (اتلاف و تسبیب) شخص را مسئول بشناسیم.
الف)وجود رابطه قراردادی
در مواردی که متعهد با خودداری از انجام تعهد، مالی را که وجود خارجی دارد تلف می‌نماید در وجود مسئولیت او تردیدی نیست مثل اینکه متصدی رستوران غذای میهمانان را آماده نکند و صاحب مجلس ناچار شود با صرف هزینه‌ای بیشتر غذا را از جای دیگر تهیه کند، بدیهی است مابه‌التفاوت قیمت پرداختی، خساراتی است که بر اموال متعهد له وارد شده و کسی در ضمان آن تردید ندارد. مثلا اگر مکانیکی متعهد شده که اتوبوسی را تعمیر کند و از انجام تعهد به مدت یک ماه خودداری نماید و در نتیجه این تخلف، متعهد له از درآمد کارکرد آن در این مدت و نیز مدت آینده که برای تعمیر آن لازم است محروم شود، خسارت مربوط به مال معین در مدت آینده هم به وسیله متعهد له قابل مطالبه خواهد بود. در اینگونه مثال‌ها، خسارت عدم‌النفع تلقی نمی‌شود و باید آن را تقویت منفعت نامید زیرا خسارت عدم‌النفع یک امر عدمی است و تحقق آن کاملا جنبه احتمالی دارد و عرف آن را مال نمی‌شناسد و به همین جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نمی‌شود ولی تفویت منفعت یک امر وجودی است و اتلاف آن ضرر می‌باشد. بنابراین هرجا ثابت شد مالک از وجود منافع خودش اعم از اینکه وجودش فعلی باشد (مثل منافع عین) یا وجود آن عرفی باشد (مانند منافع محقق‌الحصول که تحقق آن مسلم است) به هر دلیلی به وسیله شخصی محروم شده است، باید آن را از خسارت عدم‌النفع و در نهایت از شمول تبصره 2 ماده ماده 515 آیین دادرسی مدنی خارج کرد. زیرا منافع محقق و مسلمی که از عین مالی حاصل می‌شود، چون در دید عرف و قانون (1- مال است 2-در حکم موجود است 3- ضرر است، باید از مفهوم خسارت عدم‌النفع که (1- مال نبوده 2- معدوم است نه موجود 3- عدم تحقق آن ضرر نیست) خارج شود.
ب) عدم وجود رابطه قراردادی
ممکن است قراردادی بین طرفین نباشد و شخص باعث تفویت منافع محقق و مسلمی شود، بدیهی است در چنین صورتی بر طبق اسباب مسئولیت مدنی یا مبانی و منافع مسئولیت در فقه باید مسئولیت و ضمان را تحلیل نمود. مثلا اگر شخصی مانع کار یک راننده تاکسی با اتومبیلش به مدت 10 روز شود بدون آنکه خود بر آن تسلط پیدا کند (غیر غصب) در حالی که مالک می‌توانسته است در این 10 روز شخصا از منافع استفاده کند و مثلا روزی10هزار تومان درآمد داشته باشد یا آن را به دیگری اجاره دهد چون این شخص، مالک را از منافع مسلم و محقق محروم ساخته و مسبب تلف منافع شده است، تردیدی در وجود ضرر نیست و باید خسارات ناشی از تقویت این منافع را بپردازد(ماده 309 قانون مدنی)
2- ضمان منافع انسان (محروم ماندن از منافع شخص معین)
اگر اجیر خاص در مدت اجاره که منافع خود را به مستاجر تملیک کرده برای شخص ثالثی کار کند مستاجر می تواند اجرت‌المثل منافع مورد عقد اجاره را به جهت محروم ماندن از شخص ثالث یا اجیر مطالبه نماید.
3- ضمان منافع ناشی از عمل (محروم ماندن از نفع حاصل از عمل)
اگر نویسنده‌ای در برابر ناشری تعهد کند که کتابی را در یک موضوع معین تألیف کند و از انجام تعهدش خودداری نماید و متعهد له از درآمد ناشی از انتشار کتاب مزبور محروم گردد می گویند هیچ منفعتی مربوط به مال معین قابل تصور نیست بلکه فقط بحث محرومیت از نفعی است که در صورت اجرای تعهد قراردادی از عمل مورد تعهد نصیب متعهد له می‌گردید.
عدم‌النفع
از نظر لغوی : اصطلاح عدم‌النفع از دو واژه عدم،به معنای نیستی و نفع به معنای سود تشکیل شده است.
از نظر اصطلاحی: منظور از عدم‌النفع حاصل نشدن نفع است که عدم حصول معطوف به آینده است.منظور از عدم‌النفع محروم شدن از فایده است که انتظار حصول آن وجود دارد.
در فقه عامه: در این خصوص مسائل متعدد و متنوعی مطرح اما باختصار باید گفت در فقه حنفی عدم‌النفع در هیچ شرایطی قابلیت وصول ندارد زیرا در فقه حنفی اصل منفعت را مال نمی دانند و موقعی که اصل منفعت یا منفعت موجود مال نباشد با اولویت منفعتی که تحقق آن موکول به آینده باشد مال محسوب نشده و اتلاف آن به لحاظ اینکه ضرر محسوب نمی شود ضمان آور نمی باشد.
درفقه امامیه:اصل منفعت مال محسوب می شود و اتلاف آن ضرر و ضمان آور می باشد،اما در مورد عدم‌النفع قول مشهور فقها این است که ((عدم‌النفع لس بالضرر)) با توجه به به حاکمیت عرف در اینخصوص، این مسئله یک امر موضوعی است و قاضی می بایست با توجه به تلقی عرف از ضرر در هر مورد تصمیم لازم را اتخاذ نماید.نظریه مشهور فقهای امامیه (عدم‌النفع لیس بالضرر) با توجه به قاعده فقهی لاضرر و لاضرار فی الاسلام منصرف به آن بخشی از عدم‌النفع است که عرف نسبت به آنها تلقی ضرر را ندارد.
در خسارت عدم‌النفع وجود منفعت کاملاً جنبه احتمالی دارد،یعنی وجود آن با توجه به درجه ضعیف تحققش مفروض نیست و چیزی از بین نرفته (تا اتلاف و تسبیب تحقق یابد) و ضرری وارد نشده (تا قاعده لاضرر اعمال شود).خسارت عدم‌النفع یک امر عدمی است و تحقق آن کاملاً جنبه احتمالی دارد و عرف آن مال را نمی شناسد و به همین جهت عدم تحقق آن ضرر محسوب نمی شود عدم‌النفع یک امری منفی و عدمی است یعنی باید سودی احتمالی به شخص می رسیده ولی نرسیده ،مشهور فقهای امامیه ضرر را در معنای وجودی می گیرند و معتقدند اگر معنای ضرر خصوصاً نقص در مال یا بدن حیثیت و شرف باشد، دراین صورت بین آن و منفعت عدم و ملکه نیست بلکه ضد یکدیگرند .به عنوان مثال اگر شرکت هواپیمایی در برابر شخصی تعهد بفروش بلیط هواپیما نماید و در تاریخ مقرر از صدور بلیط و تحویل آن خودداری نماید ،متعهد له نمی تواند به صرف عدم دریافت بلیط مدعی شود که اگر بلیط صادر می شداو می توانست در فلان مزایده شرکت کند و برنده شود و مطالبه سود از دست رفته بنماید زیرا وجود این نفع جنبه احتمالی دارد و مطابق عرف ضرر محسوب نمی شود.(6)
الف) نظریه مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه به شماره 11081/7 مورخ 24/11/1380 :
منافع ممکن‌الحصول منافعی هستند که مقتضی وجود آنها حاصل شده باشد مانند درختانی که شکوفه دارند و این شکوفه ها مقتضی میوه دادن است و میوه منفعت درخت به شمار می آید چراکه به حکم عادت در آینده ایجاد می شوند و این گونه منافع را عرف و قانون در حکم موجود می داند و چنانچه کسی اینگونه منافع را تلف کند باید خسارت ناشی از این اقدام را جبران کند و آن را از این جهت منافع ممکن‌الحصول نامیده اند که قطعی الوصول نیست مثلاً شکوفه های درختان در عرف مقتضی وجود میوه است اما ممکن است که طوفان و سرما آن را ضایع کرده باشد اما منافعی هستند که به احتمال در آینده ایجاد می شوند مثل فوت شدن منفعتی که از انجام به موقع یک تعهد می تواند حاصل آید مثلاً خریدار آرد نتوانسه آن را به موقع تحویل بگیرد و شیرینی پخته و آن را بفروشد و حال شرینی در بازار با نزول قیمت روبرو شده است و از این جهت سود کمتری عاید خریدار می شود و قسمتی از این سود احتمالی از دست وی رفته است که این را عدم‌النفع می گویند.یعنی مقتضی چنین منفعتی در عین وجود ندارد .دشواری دعوی عدم‌النفع در مشکل اثبات مسلم بودن منافع در صورت وفای به عهد است نمی توان سیر متعارف امور را معیار احراز آن قرار دارد.قانون نیز عدم‌النفع را نمی پذیرد.چراکه در دید عرف مسلم نیست موضوع منافع ممکن‌الحصول و خسارت ناشی از عدم‌النفع یکی نیستند و منافع ممکن‌الحصول حسب بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری قابل مطالبه.(7)
ب: نظریه شماره 12243/7 مورخ 21/12/1379 در مورد شمول عدم‌النفع یا منافع ممکن‌الحصول ،بایستی قائل به تفکیک شد،یعنی بعضی موارد مشمول منافع ممکن‌الحصول است و بعضی در شمول عدم‌النفع ،به این معنی که اشخاصی بعضاً ممکن نیست بیکار باشند مثل خیاطی که هرگاه مانعی بروز نکند هیچ گاه بیکار نمی گردد و می تواند از تمام ایام خود با اشتغال به کار کسب درامد کند یا پزشک یا جراح معروفی که هیچ گاه احتمال بیکار شدن او قابل تصور نیست بنابراین در این مورد که اشخاص به علت واقعه مجرمانه و بروز صدمات بدنی قادر به ادامه کار خود مثل زمانی که سالم بوده اند نمی باشند،بایستی قائل شد که این موارد در شمول ممکن‌الحصول قرار می گیرند و بابت ایام بی کاری،می توانند طرح دعوی نمایند در صورتی که در مورد اشخاص بیکار ولی جویای کار که ممکن است حتب در صورت عدم تحقیق واقعه مجرمانه هم موفق به پیدا کردن کار و کسب درآمد نشوند ،بایستی به عدم‌النفع قائل شد که در این موارد مطالبه خسارت منتفی خواهد بود.(8)
ج)نظریه مشورتی شماره 717339 مورخ 12/9/1379:بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/1378 منافع ممکن‌الحصولی را قابل مطالبه می داند که بر اثر ارتکاب جرم،مدعی خصوصی از ان محروم و متضرر شده است در حالی که تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21/1/1379 خسارت ناشی از عدم‌النفع را که بر اثر تأخیر در انجام تعهد یا عدم انجام تعهد ممکن است وارد شود قابل مطالبه نمی داند،این دو موضوع با هم فرق دارد و هرکدام در جای خود قابل اعمال بوده ناسخ و منسوخ نیستند.(9)
7-در ماده 49 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 15/4/1310 آمده است:در مورد خساراتی که خواه از مجرای حقوقی و خواه از مجرای جزائی در دعاوی مربوطه به اختراعات و علائم تجارتی مطالبه می شود،خسارات شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم می باشد.(10)
8- در خصوص منافع ممکن‌الحصول و خسارت عدم‌النفع چند مطلب قابل ذکر است:
اول اینکه این دو واژه و جمله اوّلین بار نیست که فقط در آئین دادرسی کیفری مصوب 1378 و آئین دادرسی مدنی مصوب 21/1/1379 وارد قوانین ایران شده باشد بلکه در قانون اصول محاکمات جزایی مصوب 1290 و آئین دادرسی کیفری مصوب 9 شهریور رمضان 1330 بند 3 ماده 9 با عبارت که (منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم می شود) جزء ضرر و زیانهای قابل مطالبه دانسته است و همچنین در ماده 728 آیین دادرسی سابق مصوب 25/6/1318 عدم‌النفع را قابل مطالبه دانسته و نیز در فقه اسلام منافع ممکن‌الحصول و عدم‌النفع بطور تفصیل بحث شده و فقها نظرات متفاوتی داده اند که عمدتاً نظر مثبت دارند وازفقه اسلام به قوانین شکلی و ماهوی کشورهای دیگر از جمله فرانسه آلمان آمریکا نیز وارد شده است.مطلب دوم اینکه هیچ فرقی میان منافع ممکن‌الحصول و عدم‌النفع وجود ندارد منافع ممکن‌الحصول همان عدم‌النفع است و بالعکس زیرا در متن ماده 515 بیان می دارد(خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا دراثنای دادرسی و یا بطور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی(یا تأخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد. همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید)در این ماده بصراحت منافع ممکن‌الحصول یا عدم‌النفع را قابل مطالبه دانسته است.
مطلب سوم اینکه قانون گذار در تبصره 2 ماده 515 خسارت ناشی از عدم‌النفع را قابل مطالبه ندانسته نه خود عدم‌النفع را که در واقع اشاره به ماده 713 قانون سابق است که تصریح کرده (خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست )و این تبصره عبارت اخری ماده مذکور است.درماده 221 قانون مدنی تصریح شده است:(( اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امور خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف متقابل است مشروط براینکه جبران خسارت تصریح شود و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا به حسب قانون موجب ضمان باشد)همچنین در ماده 228 قانون مدنی تصریح شده است که (در صورتیکه موضوع تعهد تأدیه وجه نقدی باشد حاکم می تواند با رعایت ماده 221 مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر در تأدیه دین محکوم نماید.و نمونه های بسیار دیگری که در قوانین و فقه و علماء سلف و معاصر نظر به قابل مطالبه بودن منافع ممکن‌الحصول و عدم‌النفع تصریح کرده اندو از اینها نتیجه گرفته می شود که در ماده منظور از قابل مطالبه نبودن خسارت ناشی از عدم‌النفع غیر از خود عدم‌النفع است و منظور از خسارت ناشی از عدم‌النفع همان مطالبه خسارت از خسارت است که در ماده 713 قانون سابق آمده بوده.(11)
با مرور نظرات ارائه شده به نظر می رسد نظریه اخیر موافق با اصول و مقررات حقوقی بوده و زمان و مکان و عرف دخیل درمطالبه خسارت عدم‌النفع هستند و در زمان ما عدم‌النفع مصادیق فراوانی داشته و قابل مطالبه می باشد و با منافع ممکن‌الحصول تفاوت چندانی ندارد.
بشیر مقدمی- معاون آموزش رئیس کل دادگستری استان زنجان

منابع و مأخذ:
1) مبسوط در ترمینولوژی حقوق – جعفر لنگرودی ،محمدجعفر –جلد چهارم ص 2507 چاپ اول 1378 –کتابخانه گنج دانش تهران .
2) نظرات قضات دادگستری شهرستان خرم دره.
3) انصاری ،دکتر مهدی ،قاضی محترم دادگستری و دکترای حقوق خصوصی از دانشگاه تهران، نشست قضائی دادگستری ابهر خرداد ماه 90
4) نظر قضات دادگستری ابهر.
5) نظر قضات دادگاههای عمومی و انقلاب شهرستان زنجان
6) نظر قضات قضات محترم دادگستری شهرستان ایجرود.
7) مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی –ج1 – چاپ اول زمستان 84 ص ص 317.
8) همان ص318
9) همان ص 318
10) قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 15/4/1310 مجموعه قوانین و مقررات جزائی،تدوین غلامرضا حجتی اشرفی

 ،با نظر آقای غلامعلی امیری،1381 چاپ خانه گنج دانش ص 392.

 

منبع: روزنامه مردم نو به نوشته جناب باقای شیر مقدم

وکالت بدون فسخ-وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء

0
0

وکالت بدون فسخ-وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء

 

مقدمه

۱ - مفهوم وکالت

وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین ( موکل ) طرف دیگر ( وکیل ) را برای انجام امری نایب خود می نماید ( ماده ۶۵۶ق . م ) این قرارداد , قراردادهای جایز است و هر یک از موکل و وکیل هر زمان که بخواهد می تواند آن را بر هم زند ( مستفاد از ماده ۶۷۸ق . م ) چه وکالت عقد مبتنی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده ( موکل ) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نایت ( وکیل و ماذون ) حق استعفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادهای جایز به موت و جنون و سفه _ در مواردی که رشد معتبر است ( منفسخ می شود ) ماده ۹۵۴و ۶۸۲ق . م .

علاوه بر این ( هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد بجا آورد مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود ( ماده ۶۸۳ق . م ) بدیهی است که با انجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد .

۲ _ فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن

هر شخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت می تواند به پاره ای از هدفهای نایل آید , هدف و انگیزه موکل یا وکیل حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش , تجربه و تخصص او و همچنین از فرصت های خود به بهترین وجه استفاده کند وکیل نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه درآمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آن را بجا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد ( مستفاد از ماده ۶۶۲ق . م ) بطور کلی ( ممکن است طرفین ( قرارداد ) یا یکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) ( ماده ۱۹۸ق . م ) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تامین نمی کند زیرا هر یک از موکل و وکیل می تواند آن را بر هم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیر قابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلا در حقوق ایران که اختیار طلاق دست زوج است ( ماده ۱۱۳۳ق . م ) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازذواج وکیل زوج شود ماده ۱۱۱۹ق . م مقرر می دارد ( طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد ) در این گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود .

۳ _ توافق دو طرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار

چنانکه دیدیم , اشخاص در پاره ای از موارد به گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار ( وکالت ) و غیر قابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفا وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفا است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی بکار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند .

ماده ۶۷۹ق . م مقرر می دارد ( موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است ) با اینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و از بین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود .

۴ _ انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا

علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و غیر قابل فسخ از جانب موکل و وکیل است مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد . نمی تواند سند رسمی تنظیم بکند ناگزیر وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک به نام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم , زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا در صورت لزوم به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید در این موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد در مورد آن توافق می کنند چیزی جز اعطای نمایندگی غیر قابل عزل ( یا غیر قابل استعفا ) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرک های اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هر شرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به چند دسته کلی تقسیم می کنیم :

۱ _ انجام مورد وکالت ( انجام تعهد یا انجام تشریفات آن یا انتقال مال بصورت رسمی ) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی .

۲ _ فرار از برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع .

۳ _ فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قانون .

۵ _ سو استفاده از این شیوه و نقد و برخی از استادان .

با اینکه ( وکالت بلاعزل در بیشتر موارد گرههای حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های بجار و مناسب از آن , به پیروی از قانون مدنی ( ماده ۶۷۹ ) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سو استفاده هایی از آن کرده اند گرفتاری ها اغلب ناشی از عدم توجه کافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیکن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممکن است موکل یا وکیل پشیمان شده یا یکی از آنان پیش از انجام مورد وکالت بمیرد یا موکل بدون در نظر گرفتن وکالت و برخلاف انتظار وکیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وکالت بکند .

۶ _ تقسیم موضوع

ابتدا از نظر حقوقی این سوال مطرح می شود که آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وکالت معتبر است یا نه قانون مدنی این شیوه را تجویز کرده است ( ماده ۶۷۹ ) مرسوم این است که توافق موکل و وکیل در مورد اسقاط حق عزل ( یا استعفا ) به صورت شرط ضمن عقد ( خارج لازم ) در آید اما ممکن است آنان قرارداد مستقلی می کنیم , در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مساله را مورد مطالعه قرار می دهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم .

بخش اول _ مبانی

مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول ) و حقوق خارجی ( گفتار دوم ) بررسی و مطالعه می کنیم .

گفتار اول _ اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفا

در فقه و حقوق ایران

بند اول _ فقه اسلامی

۷ _ فقه امامیه

در فقه امامیه عقد وکالت جایز است و هر یک از دو طرف حق فسخ آن را دارند اما طرفین عقد وکالت می توانند آن را ضمن عقد لازمی شرط کنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وکالت در عقد ازدواج یا در هر عقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجیه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می کند و به صورت تعهد فری در می آید مادام که عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی که چنین تعهدی کرده است فاقد حق عزل می باشد اما اگر شرط ( وکالت ) در ضمن عقد جایزی باشد , اعتباری بیش از عقد جایز کسب نمی کند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را که به صورت شرط در آمده است فسخ نمود .

۸ _ فقه عامه

وکالت در مکتب های چهارگانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را در سه مورد لازم می دانند : ۱ _ وکالت در فروش عین مرهونه ۲ _ وکالت ( در دعوی ) از طرف موکل غایب ۳ _ وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شدن وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش ) شرط صحت عزل دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هر یک از وکیل موکل هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ کند مگر در مورد : ۱ _ در صورتی که وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید ۲ _ در صورتی که وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد ۳ _هرگاه وکالت در مقابل عوض مانند جعاله منعقد گردد .

شافعی ها گفته اند : وکالت عقد لازم نیست اگرچه با جعل ( وبه صیغه جعاله ) منعقد گردد مگر در دو حالت : ۱ _هرگاه خارج شدن وکیل از وکالت ( و استعفایش ) موجب از بین رفتن مال موکل ( و در نتیجه زیان مالی او ) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پیرفته نمی شود .
۲ _ اگر وکالت بالفظ ( صیغه ) اجاره واقع شود و شرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هر یک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل , تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است .

حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می دانند و گفته اند هر یک از دو طرف قرارداد هر وقت بخواهد می تواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دو قول هست بنابر یک قول , وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شود و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل ناف و معتبر است.

بند دوم _ حقوق موضوعه ایران

۹ _ مقتضای ذات عقد وکالت

در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده ۲۳۳ق . م . شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقد است که بتوان شروطی را در ضمن آن یا در عقدلازم دیگر گنجاند ؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمی توان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز را به لزوم تبدیل نمود برخی از نویسندگان گفته اند : عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم می توان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جوز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین می توان وکالت وکیل یا عدم عزل او را در ضمن عقد لازمی شرط نمود ( ماده ۶۷۹ق . م ) .

نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است ( مستفاد از ماده ۹۵۴ق . م ) به گفته برخی از استادان گذشته : ( اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تاثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقد جایز را به لازم مبدل نمی نماید بنابراین طبق ماده ۹۵۴ق . م به فوت _ ( و یا جنون ) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) در تائید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دو طرف عقد بستن عقد وکالت ( در معنای فقهی و حقوقی ) با شرط سلب حق عزل است به عبارت دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان ( یا یکی از آن دو ) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند . پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت ( در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول ( فوت ) می توان از وصایت و در مورد دوم ( جنون ) از مزایای ولایت اولیا قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد .

۱۰ _ نفوذ و اعتبار شرط بقا وکالت پس از فوت یا جنون ( اثر تراضی )

سوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح می گردد این است که آیا موکل وکیل می توانند با راضی هم در ضمن عقد تصریح نمایند وکالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند ؟ و آیا چنین شرطی ناف و معتبر ست ؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند : در این صورت وکالت بطور مستقل و مستقیم برا ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که ب محض فوت او و بطور قهری به ورثه وی منتقل می گردد ) .

ماده ۷۷۷ق و م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است : ( در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی حد ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قرار دهد وکالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فراتر گذاشته و گفته اند ( در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد و وکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد ) آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیر ماده ۷۷۷ق . م . وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بر وجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم می خورد در مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایندگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد , اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگری نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست , اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانونگذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایزه به موت ( و جنون ) احد طرفین منفسخ می شود ... ) ( ماده ۹۵۴ق . م ) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد ۶۷۸و۶۸۲ق . م ) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جزو ماهیت این قراردادها بویژه عقد وکالت است و گرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آن را دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد در صورتی که به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است منفسخ می شود.

برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطح باقی می ماند و محدودیت وصیت ( که فقط تا ثلث ترکه نافذ است ) ندارد . و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شود و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد ( مثل فروش عین مرهونه ) با فوت وکیل وکالت منفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد .

نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردادها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن .

۱۱ _ دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا

در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری بطور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باش زیرا اگر چه با اعطا نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت لاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه بطور غیر مستقیم یا بطور ضمنی موجب سلب حق اجرای بعض از حقوق مدنی است و مخالف با قاعده ای است که در ماده ۹۵۹ق . م . پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را بطور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده ۹۵۹ق . م . دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند : ( ماده ۶۷۹در قسمتی که با ماده ۹۵۹مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود ) پاره ای از استادان ( این ادعا را ( از نظر ) رویه قضائی و عرف حقوق دانان بطور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید ( ماده ۹۵۹ ) را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم ( ماده ۶۷۹ ) ندانسته اند و بند ۴ماده ۵۵۲قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیراین این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل , به همران تفویض نمایندگی بلاعزل , حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چرا که نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه است نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل می کند و ( هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند ) ( ماده ۹۵۹ق . م ) وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و از جمله آزادیها و حقوق شخص بشمار می رود .

ولی در مواردی که فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق لاعزل است ممکن است ماده ۹۵۹ق . م . با این سلب حق ( فسخ ) مغایر باشد زیرا اگر چه موکل از خود سلب حق ( حق انجام مورد وکالت ) نمی کند بلکه اختیاراتی که خود دارد به دیگری تفویض می کند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا ) بطور کلی محسوب می شد و مشمول منع ( حکم تکلیفی ) و بطلان ( حکم وضعی ) مقرر در ماده مذکور می گردد .

در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفا حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفا ) را برای همیشه یا در تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدوده کرده است ( ماده ۹۶۰ق . م . ) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی بشمار می رود .

۱۲ _اثر تعیین مدن در وکالت

ممکن است وکالت با تعیین مدت یا بدون تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدن آن را نسبت به دو طرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفا می گردد ؟ به عبارت دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچیک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد ؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده ۵۵۲ق . م مقرر می دارد : ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضا مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک ) با تنفیح مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمره آن این است که در مدت تعیین شده عقد بطور جایز باقی می ماند و هر زمان هر یک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود .

سوالی که در اینجا مطرح می گردد این است که : هرگاه عقد وکالت بطور مطلق منعقد گردد بطور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است ؟ وکالت مستمر است یا مدت دارد ؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف می توان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند . دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ کرده است .

۱۳ _ قراردادن وجه التزام

دو طرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزام مناسبی را به سود خویش در قرارداد کالت وکالت یا در ضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه و انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده ۲۳۰ق . م . وجه التزام تعیین شده را از متخلف مطالبه کند . اما تعیین وجه التزام قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگر اینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها قاضی به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هر حال اصل , عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.

۱۴ _ کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل

با عقد وکالت برای هریک از دو طرف حق فسخ ایجاد و اثبات میشود صاحب حق می تواند با رعایت محدودیت های مقرر آن را سلب و اسقاط نماید ( ر . ک ش : ۱۱ ) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفا بقا حق فسخ برای هر یک از دو طرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع یگری اثبات نماید همین که ذی نفع بطور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند , بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود ( ر . ک . ش . ۲۷ . )

گفتار دوم _ حقوق خارجی

بند اول _ قانون مدنی کشور عثمانی _ سابق وحقوق پاره ای از کشورهای اسلامی

۱۵ _المجله

به موجب ماده ۱۵۲۱مجله الاحکام العدلیه : ( موکل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مال خود را رهن دهد و هنگام عقد رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سر رسید ( انقضای مدت دین ) بکند موکل ( راهن ) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد ... ) همچنین است اگر حق خودوکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش ( استعفا ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده ۱۵۲۲همان قانون ) مثلاً اگر کسی دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به ( شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل را به رد ودیعه مجبور می کنند .

۱۶ _ کشورهای عربی

ماده ۷۱۵قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هر وقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلیل قانع کننده و در فرصت نا مناسبی عزل کند عزل وی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید ( بند ۱ماده ۷۱۵ ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخصی ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز ارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسی که وکالت به نفع او داده شده است ( بند ۲همان ماده ) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و تراضی برخلاف آن را درس نمی دانند و به همین دلیل گفته اند : شرط بقا وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند ... زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده ۷۱۵محدودیت هایی را ایجاد کرده است بویژه در بند ۲این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتی که اگر وکالت با اجرت بود ( موضوع بند ۱ماده ۷۱۵ ) موکل می توانست وکیل را در وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسارت او را جبران می نمود بند اول ماده ۹۴۷قانون مدنی عراق مقرر می دارد : ( موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست ) .

بند ۳این ماده همانند بند اول ماده ۷۱۵قانون مدنی مصر است بطور کلی مقررات دو کشور در مورداعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد .

مواد ۶۸۱قانون مدنی سوریه ۷۱۵قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( مواد ۸۱۰ _ ۸۲۲ ) صرف نظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات واردن گفته اند : موکل هر زمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هر وقت بخواهد می تواند استعفا کند مگر اینکه حق دیگری بر وکالت تعلق گرفته باشد در این صورت بر وکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند .

بند دوم _ حقوق برخی از کشورهای غربی

۱۷ _ برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند

مطابق بند اول ماده ۳۴قانون تعهدات سویس : موکل می تواند در هر شرایطی وکیل را عزل کند و اختیاراتی که او داده است پس بگیرد و فسخ موکل به محض اعلام و بطور یک جانبه رابطه نمایندگی را قطع می کند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است که صرف نظر کردن موکل از حق عزل ( ولو به صورت شرط لازم ) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این کشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و باتراضی ساقط نمی شود اما اگر موکل برخلاف تعهد خویش وکیل را عزل بکند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید .

ماده ۱۶۸قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قرارداد لازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود .

در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل در یک عمل حقوقی معین ب صورت شرط ضمن عقد بی تاثیر تلقی کرده اند و الزام موکل را به اعمال حقوقی که وکیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسب ترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر , عزل موکل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد .

در صورت تخلف موکل و عزل وکیل برخلاف تعهدی که کرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شکنی را جبران نماید .

۱۸ _ انگلیس و آمریکا

در پاره ای از کشورهای نظام حقوق کامن لووکالت در مورد غیر قابل فسخ است : ۱ _ در صورتی که اختیار تفویض شده به وکیل توام با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی که دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمیگردد ۲ _ هرگاه به غیر قابل فسخ بودن وکالت تصریح شود .

بخش دوم _ صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل

۱۹ _ تقسیم بخش

ماده ۶۷۹قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد : ( موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت ۱ _ در صورتی که وکالت ضمن عقد لازمی شرط شه باشد ۲ _ در صورتی که عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفا در این ماده تصریح نشده ولی بحث آن نیز لازم و ضروری است توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است وکالت وکیل یا عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن عقد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هر یک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هر دو ثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد می توانند توافق های نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث , انجام دهند یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندند اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلاعزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنان را مورد تجربه و تحلیل قرار داده و آثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظوره و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر , مباحث این بخش را در دو گفتار جداگانه به ترتیب : توافق ضمن عقد لازم ( گفتار اول ) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل ( گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :

گفتار اول _ توافق ضمن عقد لازم

بند اول _ شرط وکالت

۲۰ _ شرط فعل

غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند ؟ ضمانت اجرای چنین تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سوال را می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد بدست آورد صریح ماده ۲۳۷ق . م . مقرر می دارد : ( هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد ودر صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجون نموده تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .

سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و از استحکام آن بهره مند می گردد یا اینکه وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن . بنابراین , براساس این نظر , همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود به مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقا و نگهداری آن بعضی از استادان سابق گفته اند ( وکالتی که ضمن عقد لازم انعقاد آن شرط می شود در حقیقت وکالت بلاعزل است اگر چه به این امر تصریح نشود و مانند وکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد ) .

نظر اول با مبانی و قواعد وکالت سازگارت است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل , بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم را وکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له را به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و در صورت امتناع اجبار می شود و حاکم او را به این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگر اینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقا وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلاعزل بودن وکالت را استظهار نمود . زیرا عقد لازم طرفین ( متعهد و مشروط علیه ) را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرار گرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود ) نه انجام چیزی که مورد قصد و تعهد نبوده است طبیعت وکالت بویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید . در صورت تردید , اصل بقا حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل لاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه دلایل به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و ماذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یا انتقال آن به وکیل یا ثالث ) می تواند قرینه اعطای وکالت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلاعزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید .

۲۱ _ شرط نتیجه

موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند . خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صورت مشروط علیه ملزم به رعایت مفاد شرط است و مشروط له می تواند از امتیازی که بدین وسیله ضمن عقد لازمی بدست می آورد استفاده کند . خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقد لازم نتیجه مورد نظر ایجاد می شود ماده ۲۳۶ق . م می گوید : ( شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود ) وکالت نیز از جمله عقودی بشمار می رود که تحقق آن غیر از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف بشمار می رود که تحقق آن غیز از قصد طرفین و درج ضمن عقد لازم به سبب خاصی موقوف نیست و به نفس اشتراط ضمن عقدی از عقود لازم و به تبع آن حاصل می شود و از آن کسب استحکام می کند . وصف لزوم تبعی در چنین وکالتی بستگی تام به اراده دو طرف دارد و به نفع مشروط له ایجاد می شود با توجه به اوضاع و احوال قضیه و مصالح موکل و وکیل و تراضی آنها ممکن اس احد طرفین یا هر دو یا ثالثی مشروط له باشد بنابراین حسب مورد مشروط علیه حق عزل یا استعفای خویش را از دست می دهد و عقد نسبت به او الزام آور می شود نه مشروط له , چه شرط به نفع یکی از آنها باشد , عقد نسبت ب او بلاعزل یا بدون استعفا نخواهد بود اگر مشروط موکل است می تواند وکیل را عزل کند و اگر وکیل است می تواند استعفا دهد .
بدیهی است آنچه مفاد ( شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه ) بر می آید این است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد ( انشا عقد لازم ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) حاصل می گردد و مادام که ( عقد لازم ) به اعتبار خود باقی است شرط ضمن آن ( عقد تبعی وکالت ) لزماً معتبر باقی می ماند و مشروط علیه ملزم به رعایت آن است و اختیار بر هم زدن آن را به هیج وجه نخواهد داشت .

حال اینکه اگر مشروط علیه موکل باشد آیا علاوه بر سلب حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد یا اینکه فقط حق عزل وی ساقط می شود نه حق انجام مورد وکالت بنابراین می تواند قبل از اقدام وکیل خود مورد وکالت را انجام دهد ؟

این سوال هنگامی مطرح می شود که طرفین نسبت به آن ضمن عقد لازم سکوت اختیار کرده باشند و گرنه در صورت تصریح و تعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهد مصرح خویش است پس اگر موکل ضمن عقد لازم حق انجام مورد وکالت را نیز به صورت شرط نتیجه از خود سلب کرده باشد حق عزل و حق انجام مورد وکالت را نخواهد داشت اما در صورت سکوت نسبت به اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت مقتضای اصول و قواعد این است که موکل فقط عزل را از دست می دهد نه حق انجام مورد وکالت را ( مستنبط از ماده ۶۸۳ق . م ) در صورت تردید اصل عدم انتقال و اسقاط حق و در نتیجه اصل بقا آن است لیکن این سوال پیش می آید که این چه وکالت بلاعزلی مذکور اگر موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد بجا آورد مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود ) آیا او بدین وسیله عقد وکالت را بر هم نمی زند ؟ به ظاهر چنین می نماید که موکل بطور مستقیم وکیل را عزل نکرده است و از این جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته از این او اعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق و صاحب حق می تواند پیش از اقدام نماینده خود حق خویش را به موقع اجرا بگذارد اما چنین اقدامی را باید یک نوع سو استفاده از حق تلقی کرد زیرا کسی که به دیگری وکالت بلاعزل می دهد او را به پاره ای امور , امیدوار می کند و انتظارات متعارفی برای او ایجاد می کند پس از اقدام مغایر بر خلاف این تعهد برای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرر و ملاک ماده ۱۳۲ق . م . و اصل ۴۰قانون اساسی نیز موید این نظر است بطور کلی می توان گفت : موکل حق انجام مورد وکالت را از دست نمی دهد مگر اینکه آن را از خود سلب یا به دیگری انتقال داده باشد ولی در هر صورت اگر از عمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهر بلاعزل ) وی برسد او می تواند برمبنای سو استفاده از حق ضررهای ناهنجار و غیر متعارفی را که به خود وارد شده با اثبات اینکه این ضررها از عزل ایجاد شده است مطالبه کند .

بند دوم _ شرط عدم عزل یا عدم استعفا

۲۲ _ شرط فعل

منظور از درج چنین شرطی عقد لازم این است که موکل ضمن عقد لازمی مثلا ازدواج بیع یا اجازه تعهد کند که از حق عزلی که ( به موجب عقد وکالت ) سابقاً پیدا کرده است استفاده نکند و وکیل خود را عزل ننماید یا وکیل تعهد کند که استعفا ندهد . چنین توافقی طبیعت جایز بودن عقد وکالت را دگرگون نمی کند و سرنوشت آن را با سرنوشت عقد پیوند نمی زند و آنرا تابع عقد لازم نمی گرداند . در چنین شرایطی موکل برخلاف تعهد خویش می تواند وکیل را عزل کند و شرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواند مانع اختیار قانونی موکل در اعمال حق عزل خویش و همچنین مانع استعفای وکیل در صورتی که او مشروط علیه است باشد آری متخلف باید تاوان پیمان شکنی را بر عهده بگیرد و خسارات طرف دیگر را بپردازد برخی در صورت تخلف موکل به وکیل حق فسخ قرارداد اصلی را داده اند اما این شیوه مورد انتقاد قرار گرفته است ایشان می فرمایند مشروط علیه باید مفاد شرط را انجام دهد در صورت تخلف حاکم او را اجبار می کند به ظاهر قانون مدنی هم از این عقیده پیروی کرده است ( ماده۲۳۷ ) .۲۳ _ شرط نتیجه

هرگاه ابتدا عقد وکالت منعقد شود آنگاه عدم عزل وکیل یا عدم استعفای او در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شود یا بدواً ضمن عقد لازمی , وکالت وکیل سپس عدم عزل یا عدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شود وکالت بلاعزل تحقق پیدا می کند زیرا نتیجه به نفس اشتراط ضمن عقد لازم ایجاد می شود ( ماده ۲۳۶ق . م ) و مشروط علیه اختیار فسخ و برهم زدن وکالت را نخواهد داشت مستفاد از ظاهر ماده ۶۷۹ق . م این است که وکالت ( و شرط عدم عزل ) به نفع وکیل است و در صورت تعهد او ملزم است که وکیل را عزل نکند ولی نباید فریب این ظاهر را خورد و شرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه را مخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشد و او از ادامه و استمرار عقد وکالت بهره مند گردد به عبارت دیگر ممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی می گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقد لازمی گنجانده شود در این صورت وکالت بدون استعفا به نفع موکل ایجاد خواهد شد مقتضای لزوم وفای به عقد و شرط ( المومنون عند شروطهم ) و اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ق . م ) فقط مشروط علیه را ملزم به وفا به شرط می کند و حسب مورد عزل یا استعفا را بی تاثیر می گرداند شرط عدم عزل یا عدم استعفا به صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشود مادام که موضوع وکالت باقی است یا عقد اصلی به سببی از اسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهد داشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده و موجب فساد شرط یا خود عقد لازم نمی گردد مشروط بر اینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقد بویژه قواعد و مقررات حاکم بر وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا از جمله جزئی بودن تعهد ( موضوع ماده ۹۵۹و ۹۶۰ق . م ) رعایت شده باشد ( ر . ک . ش :۱۱ ) .

گفتار دوم _ توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل

بند اول _ شرط ضمن عقد جایز

۲۴ _ استحکام شرط ضمن عقد جایز

استحکام عقد مشروط از حیث جواز , لزوم مبنای اعتبار و استحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگر اعتبار و استحکام شرط ارتباط نزدیک و تنگاتنگی با لزوم و جواز عقد دارد اگر عقد مشروط عقد لازم می باشد شرط ضمن آن به تبع عقد و تا زمانی که عقد معتبر است و با اقاله یا خیار بر هم نخورد باقی می ماند و برای مشروط علیه ایجاد الزام می کند اما اگر عقود اصلی عقد جایزی باشد شرط ضمن آن نمی تواند بیش از آن دوام بیاورد زیرا هر یک از طرفین هر وقت که بخواهد می تواند عقد جایز را فسخ ( ماده ۱۸۶ق . م ) حا اگر وکالت که یک عقد جایز است , ضمن عقد جایزی قرار داده شود و به صورت شرط ضمن عقد درآید تا هنگامی که عقد جایز مشروط فسخ نشده است وکالت نیز باقی می ماند و قابل فسخ نمی باشد اما چون عقد جایز را به راحتی می توان و فسخ نمود از این طریق یعنی فسخ عقد مشروط عقد وکالت نیز به حالت اولیه خویش بر می گردد و قابل فسخ می شود ناگفته نماند که عقود جایز نیز از اصل لزوم قراردادها برخوردارند و برای متعهد ایجاد الزام می کنند و متعهد عقد جایز نمی تواند پیش از فسخ عقد جایز , وکالت را فسخ بکند بلکه ناگزیر است ابتدا عقد مشروط را فسخ و آنگاه به فسخ عقد وکالت مبادرت کند و نمی تواند عقد جایز را نگاه دارد و شرط را فسخ کند .

۲۵ _ اقسام شرط ضمن عقد جایز

عقد وکالت را نیز می توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل و شرط عدم استعفا ضمن عقد جایزی شرط کرد هر یک از این شروط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد و نیز ممکن است شرط به نفع احد طرفین یا هر دو ثالثی قرار داده شود و چنانچه در تقسیم شرط ضمن عقد لازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یا انتقال حق انجام مورد وکالت توافقی انجام شود یا طرفین در این زمنه سکوت اختیار کنند به هر حال احکام این فروض همان است که در گفتار اول ( ر . ک . ش : ۱۹به بعد ) ذکر کردیم با این تفاوت که عقد مشروط جایز را به راحتی می توان فسخ کرد بنابراین صرف نظر از شکل شرط و نحوه تراضی دو طرف ضمن عقد جایز که فقط از لحاظ نظری قابل بحث است , از حیث ماهوی و عملی نتیجه وکالت بلاعزل را نخواهد داشت و مختلف می تواند با فسخ عقد جایز به مقصود خود نایل آید .

۲۶ _ تکلیف حق اسقاط شده پس از فسخ عقد جایز

چنانکه گفتیم عقد جایز مشروط به شرط ( عقد وکالت ) را می توان فسخ کرد سوالی که در این فرض پیش می آید این است : آیا وکالت پس از فسخ عقد جایز به طبع اولیه خود بر می گردد و مشروط علیه حسب مورد حق عزل یا حق استعفای خویش را بدست می آورد یا نه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیرا عقد جایز وکالت به اعتبار عقد جایز مشروط اعتبار نسبی کسب کرده بود و تا هنگام فسخ از وصف اصاله اللزوم بهره مند م شد چه عقد جایز مادام که فسخ نشده بود مانعی برای استفاده از حق فسخ ایجاد می کرد , حال که عقد مشروط فسخ شده و مانع برطرف گردیده است , ممنوع آزاد می شود برخی از استادان نیز لزوم شرط را منوط به لزوم عقد دانسته اند .

سوال دیگر این است که :

هرگاه ضمن عقد جایزی حق فسخ وکالت ساقط شود آنگاه عقد جایز فسخ شود آیا حق ساقط شده مجداً بر می گردد ؟ ممکن است گفته شود این فرض مشابه فرض قبلی است و با برداشته شدن مانع ممنوع بر می گردد اما در این فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانند معدوم است و باز نمی گردد و در صورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بود بلکه عقد جایز مانعی برای اجرای حق بوجود آورده بود البته باید به این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیا آنها توافق به عدم استفاده از حق کرده اند و عقد جایز را مانع آن قرار داده اند یا به اسقاط حق تراضی داشته اند و حق انجام مورد وکالت را نیز ساقط کرده یا منتقل کرده اند اصل حاکمیت اراده تراضی دارد که آنان به دلخواه به یکی از این صورتها توافق نمایند و خواسته هایشان را بطور صریح در قرارداد جایز بگنجانند در صورت تردید اصل عدم اسقاط حق است و تراضی دو طرف را باید بر وجه نخستین حمل نمود .

با وجود این چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب می کند که هر یک از دو طرف هر زمان که بخواهد بتوان این رابطه را بگلسد و به نمایندگی خاتمه دهد عقد جایز مشروط مانع اجرای حق یا سبب سلب می شود ولی طبیعت وکالت را دگرگون نمی کند و به صورت یک عقد لازم در نمی آورد بنابراین با فسخ آن عقد جایز وکالت به حالت اولیه خویش بر می گردد و هر یک از وکیل و موکل حق فسخ خویش را مجدد بدست می آورد .

بند دوم _ ( شرط ضمن عقد وکالت )

۲۷ _ ماهیت وکالت مشروط

شک نیست که بموجب ماده ۱۰ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانند توافقهای خود را در قالبهای غیر از عقود معین بریزند و در این وادی هیچ محدودیتی غیز از مخالف صریح قانون ندارند به عبارت دیگر عقود لازم حصری نیستند و لازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشند بلکه بستگی به خواست و اراده و انتخاب دو طرف قرارداد دارد ( مفاد ماده ۱۰و ۷۵۴ق . م ) به گفته برخی از استادان ( آنچه اشخاص را در پیمان های خصوصی پای بند می کند توافق آنان است نه شکل پیمان ) پس در موردی که سقوط حق عزل یا استعفا در ضمن وکالت اعلام میشود ... لزوم احترام به خواسته آنان و وفا ب شرط ایجاب می کند که از مفاد آن پیروی شود و وکالت به صورت عقد لازم درآید ) یعنی جواز وکالت , جواز حکمی نیست بلکه جواز حقی است و از قواعد آمره محسوب نمی شود بنابراین می توان با توافق طرفین اختیار فسخ را سلب یا محدود نمود اما چنانچه گفتیم سلب و اسقاط حق با محدودیت های مقرر در مواد ۹۵۹و ۹۶۰ق . م . امکان پذیر است ( ر . ک . ش ۱۱ ) .

بدیهی است که همواره باید بلاعزل و سلب اسقاط حق عزل باید ثابت شود زیرا اصل عدم اسقاط حق عزل و بقا آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود در صورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمیشود و شرط عدم عزل ضمن عقد جایز هم به تبع فسخ عقد جایز منتقی میشود .

با در نظر گرفتن موارد مذکور متعاقدان می توانند علاوه بر شرط عدم عزل حق عزل یا حق استعفا را از خود سلب و اسقاط نمایند زیرا جوار وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را اسقاط نماید علت تفکیک بین شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز و اسقاط آن در این است که در صورت اول آزادی طرفین حدود به حیات حقوقی عقد جایز می شود و در صورت دوم صاحب حق آن را اسقاط می کند در مورد شرط عدم استعفا نیز باید گفت همانطور که استعفای نابجا برای وکیل ضمان آور است و نوعی سو استفاده از حق تلقی میگردد تعهدات نامحدود و نامعین نیز با شخصیت و آزادی وکیل مغایرت دارد علاوه بر این اگر مفاد شرط متضمن تغییر و تبدیل حلال به حرام و برعکس یعنی در بردارنده جهات نامشروع باشد باطل است و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه بشمار می رود ( ماده ۹۷۵ق . م ) بنابراین توافق وکیل موکل در زمینه سلب و اسقاط حق فسخ معتبر است مشروط بر اینکه محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹و ۹۶۰و ۹۷۵ق . م ) رعایت شود ( ر . ک . ش . ۱۱ )

۲۸ _ تصریح بر انعقاد وکالت بلاعزل و بدون استعفا

گاهی در متن قرارداد از واژه وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا استفاده می شود و این سوال را پدید می آورد که آیا چنین قراردادی معتبر است یا نه ؟ با کمی توجه می توان به صحت و اعتبار این گونه قراردادها پی برد اصل حاکمیت اراده ( ماده ۱۰ق . م ) چنین اقتضا دارد که تردیدی در صحت این قراردادها نکنیم و حتی اقرار متعاقدان بر وقوع و انعقاد وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا را مشروط بر اینکه محدودیت های مقرر ( ر . ک . ش : ۱۱ ) مراعات شده باشد بپذیریم زیرا هنگامی که صاحب حق با آزادی اراده و اختیار تعلق اراده خویش را بر وقوع امری که قانون از آن منع نکرده و خلاف مقتضای ذات عقد نیست و هیچگونه مغایرتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم ندارد بپذیرد و اقرار بر انجام چنین عملی نماید کافی است و به دلیل دیگر نیازی ندارد اداره حقوق دادگستری در یک نظر مشورتی چنین اظهار عقیده کرده است ( ... همین قدر که طرفین در وکالت نامه رسمی قید می نماید و اقرار و اعتراف دارند که ضمن عقد خارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل از طرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است و دلالت دارد که شرط مذکور ضمن عقد لازمی به وقوع پیوسته است ... )

به نظر می رسد که نیاز به تصریح طرفین بر اینکه شرط را ضمن عقد خارج لازم قرار داده و بر وقوع وکالت لاعزل یا وکالت بدون استعفا توافق کرده نیست بلکه صرف اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا کافی است .

۲۹ _ صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت

ممکن است موکل با شرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهد این شرط غالباً به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشد چنانچه گفتیم شرط عدم عزل در ضمن عقد جایز از استحکام زیادی برخوردار نیست و می توان با فسخ عقد جایز آن را متزلزل و منتقی کرد اگر چه عقد مبنا خود عقد وکالت باشد زیرا شرط عدم عزل از اقسام شرط فعل ( منفی ) است و مشروط علیه ملزم به انجام شرط و ( رعایت تعهد خویش و عدم عزل یاعدم استعفا ) می شود و مانند شرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گردد بنابراین ممکن است متعهد شرط ( مشروط علیه ) از مفاد آن تخلف نماید . البته در این صورت مشروط له نیز می تواند از ضمانت اجراهای مقرر استفاده کند پس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمار نمی رود و حق عزل یا حق استعفا را از بین نمی برد به عبارت دیگر مادام که حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه اسقاط نشده باشد نمی توان مورد را از مصادیق وکالت بلاعزل بشمار آورد اگر چه موکل به صورت شرط فعل تعهد کرده باشد که عزل نکند یا وکیل به همان نحو تعهد کرده باشد که استعفا ندهد و اگر چه به همراه این تعهد موکل حق انجام مورد وکالت را از خود ساقط کرده باشد یا حقی را به وکیل انتقال داده باشد و همچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهد مبنی بر عدم استعفا حقی را به موکل انتقاد دهد البته دادگاه متعهد ( مشروط علیه ) را ملزم به انجام تعهد می کنم و از این طریق مشروط له به مقصود خویش نایل می آید اما به اینگونه وکالت وکالت لاعزل نمی گویند چنانچه گفتیم حق عزل موکل در صورت عدم اسقاط باقی می ماند و اگر برخلاف تعه خویش عمل نماید و وکیل را عزل کند وکیل می تواند به عنوان متعهد له یا مالک به محکمه مراجعه کند و حسب مورد تقاضای اقدام مقتضی را تقدیم بدارد در پاره ای از کشورها و برخی مکاتب هرگاه حق دیگری با حق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشد از موارد وکالت بلاعزل شمرده اند در فقه امامیه نیز از جمله مواردی که حقی برای دیگری ایجاد می شود وکالت مرتهن در عین مرهونه راهن حق عزل را از دست می دهد اگر چه به این امر تصریح نشده باشد اما این موارد همان طور که در مثالها دیده می شود یا وکالت ضمن عقد لازم است یا وکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قرارداد حقی برای دیگری ایجاد می شود و به موجب آن متعهد له را به انجام تعهد ملزم نماید .

به نظر می رسد که با یک تحلیل می توان این موارد را از مصادیق وکالت بلاعزل شمرد بدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقد لازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده ۱۰ق . م ) منعقد می کنند و وکالت را به صورت شرط ضمن آن قرار می دهند و حق عزل موکل یا حق استعفای وکیل را به صورت شرط نتیجه اسقاط می کنند .

۳۰ _ نتیجه و پیشنهاد

۱ _ مقتضای وکالت تفویض اذن و اعطای نیابت است بنابراین موکل حق عزل وکیل حق استعفا دارد مگر اینکه صاحب حق آن را بطور صریح از خود سلب کرده باشد در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق فسخ و بقا آن است در صورت شک یا سکوت طرفین حق عزل و حق استعفا باقی است مگر اینکه مدعی ؛ خلاف آن را ثابت نماید .

۲ _ وفق قواعد و اصول تعیین عنوان عقد و انتخاب آن در اختیار دو طرف قرارداد است آنان می توانند وکالت را ضمن عقد لازم با نام یابی نامی قرار دهند بنابراین اصل حاکمیت اراده ایجاب می کند که قرارداد مستقل دو طرف الزام آور باشد و اقرار آنان بر وقوع وکالت بلاعزل کفایت می کند مثلاً اگر وکالت بلاعزلی داده شده باشد اصل صحت آن است و باید گفت که حق عزل در ضمن عقد لازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .

۳ _ ماده ۶۷۹ق . م . با اعمال محدودیت های مقرر در موارد ۹۵۹و ۹۶۰و ۹۷۵ق . م قابل اجراست .

۴ _ شرط وکالت و شرط عدم عزل اگر به صورت شرط فعل واقع شوند وکالت بلاعزل محسوب نمی شوند بلکه شرط عدم عزل و اسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه از از مصداق های بارز وکالت لا عزل بشمار می روند بنابراین برخی از صورتهای پیش بینی شده در ماده ۶۷۹ق . م . از مصادیق وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا و پاره ای از مصادیق آن نیز در این ماده دیده نمی شود .

۵ _ جواز عقد وکالت جواز حقی است و صاحب حق می تواند آن را ضمن عقد لازم یا ضمن عقد جایز و حتی خود عقد وکالت به صورت مستقل سلب نماید ولی طبیعت عقد وکالت تغییر پیدا نمی کند و به عقد لازم مبدل نمی شود بنابراین با موت و جنون هریک از یک دو طرف منفسخ می شود ازنظر اصول توافق بر ابقا وکالت پس از موت مانعی ندارد ( مفاد ماده ۷۷۷ق . م ) ولی وکالت به معنای اصطلاحی نمی باشد ( ر . ک . ش ۱۰ )

۶ _ هرگاه عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازم درآید یا عدم فسخ آن ضمن عقد لازمی شرط شود این شرط فقط می تواند مانع اجرای حق مشروط علیه باشد بنابراین مشروط له می تواند از مقاد شرطی که به نفع او ایجاد شده است صرفنظر نماید در صورت اختلاف قاضی باید با استفاده از قرائن و امارات این دو راه از همدیگر تمیز دهد ممکن است احد طرفین در مقابل دیگری یا هر دو در مقابل همدیگر به اعتباری مشروط له و مشروط علیه باشند .

۷ _ اصولاً در وکالت لاعزل موکل حق اجرای مورد وکالت را از دست نمی دهد بلکه فقط حق عزل را از خود ساقط می کند مگر اینکه بطور صریح یا ضمنی آن را نیز از خود سلب کرده باشد .

۸ _ شرط ضمن عقد جایز نوعی استحکام نسبی از عقد جایز کسب می کن و مادام که عقد جایز به قوت خود باقی است شرط ضمن آن نیز قابل فسخ نیست و نمی توان بدون فسخ عقد جایز شرط ضمن آن را بر هم زد این گونه شرطها حتی اگر به صورت شرط نتیجه هم باشند با فسخ عقد جایز منتفی می شوند .

۹ _ تعیین مدت برای وکالت و قراردادن وجه التزام آن را به صورت وکالت بلاعزل در نمی آورد .

۱۰ _ بطور معمول وکالت بدون فسخ هنگامی منعقد می گردد که انتقال مالی یا حقی صورت گرفته باشد و منتقل الیه به منظور پیش گیری از نقض عهد احتمالی انتقال دهنده و ایجاد ضمانت اجرای مناسب به وکالت بدون فسخ روی می آورد و با قراردادن وکالت یا عدم عزل ضمن عقد لازم آن را الزام آور می کند .

۱۱ _ در برخی از مکاتب و حقوق پاره ای از کشورها در صورتی که تفویض اذن و اعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشد و وکالت متعلق حق دیگری قرار بگیرد الزام آور می شود و عزل بعد از آن بی تاثیر است در پاره ای از کشورها نیز تراضی دو طرف نافذ است و در صورت تخلف و فسخ قرارداد متخلف باید زبانهای ناشی از فسخ ر جبران نماید .

۱۲ _ به منظور جلوگیری از سو استفاده های احتمالی پیشنهاد میگردد محاکم در موارد اختلافی با توجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع کننده را بر وقوع وکالت بلاعزل یا وکالت بدون استعفا مطالبه نمایند در این صورت باید محدودیت های قانونی ( مفاد مواد ۹۵۹و ۹۶۰و ۰۷۵ق . م ) رعایت شده باشد بطور معمول وکالت بلاعزل هنگامی داده می شود که مال یا حقی به مشروط له منتقل شده باشد در غیر این صورت اصولاً حق عزل موکل باقی می ماند چه در نمایندگی ماذون و نایت می تواند برخلاف اراده منوب عنه عمل نماید مگر اینکه برای نایت یا شخصی ثالثی حقی ایجاد شده باشد وکالت های بدون استعفا نیز ناظر به موارد خاص و انجام عمل معین است بطوری که آزادی و حریت نایب محفوظ باقی بماند بطور کلی باید به اراده آزاد و توافق های دو طرف قرارداد احترام گذاشت و قرارداد آنها با حفظ مفاد قواعد آمره محترم شمرد با وجود این چون احتمال صدور آرا مغایر می رود تفسیر قانونی این ماده ضروری بنظر میرسد .

منابع :

پاورقی

۱ _ عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند . ( ماده ۱۸۶ق . م به موجب ماده ۹۵۴قانون مدنی : ( کلیه عقود جایز به موت ( وجنون ) احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است . )
۲ _ شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۷ , دار الاحیا التراث العربی با تحقیق و تعلیق شیخ علی آخوندی چاپ هفتم , ص ۳۴۷سید محمئ جواد عاملی مفتاح الکرامه , ج ۷ , قم موسسه آل لبیت , ص ۵۲۲؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن ( معروف به محقق حلی ) شرایع الاسلام , ۴جلدی , نجف , ج ۲ , ص ۱۹۳؛ زین الدین بن علی بن احمد بن محمد بن جمال الدین بن تقی الدین بن صالح بن مشرف العاملی الجمعی ( معروف به شهید ثانی ) الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ( شرح لعمه ) , ۲جلدی , ج ۲ ,تهران چاپ افست اسلامیه , ۱۳۸۴ه ق , ص ۱۱و ۱۲؛ شیخ یوسف بحرانی , الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره ج ۲۲ , قم , موسسه انتشارات اسلامی ؛ ۱۳۶۳ , ص ۳؛ مذاهب چهارگانه اهل تسنن نیز غالباً همین نظر را اتخاذ نموده اند ( حنبلی ها و شافعی ها واژه استنابه و تفویض اختیار را در تعریف آورده اند حنفی ها و مالکی ها از قائم مقامی و نیابت استفاده کرده اند ) عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذاهب الاربعه , ج ۳ , چاپ بیروت , ص ۱۶۷و ۱۶۸برای مطالعه بیشتر ر . ک . سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله دار الاحیا التراث العربی , شرح ماده ۱۴۴۹؛ علی حیدر درر الاحکام _ شرح مجله الاحکام مجلد ۳ , ج۱۱بیروت ۱۹۹۱ . م , ص ۵۲۴شرح ماده ۱۴۴۹و هبه الزحیلی العقود المسماه ( فی قانون المعاملات المدینه الامارتی و القانون المدنی الاردنی ) دمشق دارالفکر , ۱۹۸۷ . م , ۱۴۰۷ه ق , ص ۲۸۲در مقابل گروهی نیز وکالت را اعطای سلطه به دیگری دانسته اند نه اعطای نیابت و اذن در تصرف محمد الحسین آل کاشف الغطا تحریر المجله , مجلد ۳ , ج ۴تهران مکتبه النجاح قم مکتبه الفیروز آبادی , ۱۳۶۱ , ص ۴و ۵شرح مساله ۱۴۴۹ , همچنین ماده ۱۹۸۴قانون مدنی فرانسه وکالت را به اعطای سلطه و اختیار تعریف کرده است برای تعریف های دیگر .
۳ _ وصول خبر عزل به وکیل شرط تاثیر عزل است ماده ۶۸۰ق . م . در این باره می گوید : تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است قانون مدنی از رای گروهی از فقهای امامیه تبعیت کرده است شیخ طوسی کتاب الخلاف کتاب الوکاله مساله ۳؛ شهید اول و شهید ثانی , شرح لمعه , ج ۲ , ص ۱۲؛ محقق حلی , شرایع الاسلام , ج ۲ , ص ۱۹۳؛ تحریر الوسیله , ج ۲ , ص ۴۵ , مساله ۲۲؛ ابی طالب محمد بن یوسف بن المطهر الحلی ( معروف به فخر المحققین ) ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد , ج۲ , المطبعه العلمیه ۱۳۸۸ه ق , ص ۳۵۳برای دیدن مشروح نظرهای مکاتب مختلف اسلامی بویژه نظر مخالف ر . ک : الموسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) قاهره , ۱۹۸۸ . م , ج ۱۹ , ص ۲۴۵به بعد و نیز امامیه ر . ک : السید محمد جواد الحسینی العاملی مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامه , ج ۷ , موسسه آل البیت بدون تاریخ ص ۶۱۴تا ۶۱۷شیخ طوسی الخلاف , کتاب الوکاله مساله ۳ , ص ۴نقل از علی اصغر مروارید سلسله الینابیع الفقهیه , ج ۳۶ ,بیروت , موسسه فقه الشیعه , ۱۴۱۳ه ق , ص ۴؛ المسبوط نقل از همان ص ۲۱؛ حسن بن یوسف بن مطر مشهور به علامه حلی , مختلف الشیعه , تهران , مکتبه نینوی الحدیثه , بیروت , ج ۱و ۲ , ص ۴۳۶و ۴۳۷ .۴ _ وصول خبر استعفای وکیل شرط تاثیر استعفا نمی باشد و حکم استثنایی ماده ۶۸۰ق . م را نمی توان با استفاده از قیاس در مورد استعفا بکار گرفت لیکن تا زمانی که این خبر به موکل نرسیده است و او در اذن خود باقی است وکیل می تواند در آنچه که وکالت داشته اقدام کند ( ماده ۶۸۱ق . م ) برای مطالعه بیشتر ر . ک شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام , ج ۲۷ , ص ۳۵۶و ۳۵۷؛ سید محمد جواهد حسینی عاملی , مفتاح الکرامه , ج ۷ , ص ۵۲۷و ۶۱۴با وجود این ماده ۳۶قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵مقرر می دارد : ( در صورتی که وکیل بخواهد از وکالت استعفا نماید باید قبلاً بطوری به موکل و محکمه اطلاع دهد که موکل بتواند وکیل دیگری در موقع برای خود معین و به محکمه معرفی کند ) .
۵ _ در مورد اینکه آیا نمایندگی ارادی وکالت با غایب مفقود الاثر شدن هر یک از وکیل و موکل , جنون , سفه , ورشکستگی , اعسار هر یک از آنان و همچنین انحلال شخص حقوقی زایل میگردد یا نه ماده ۶۷۸ق . م . ساکت است اما با استفاده از قواعد عمومی می توان پاسخ مناسبی به آنها داد , به پاره ای از این سئوالات در فقه پاسخ داده شده است ر . ک : شیخ محمد حسن نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۷ , ص ۳۶۰ _ ۳۶۳موسوعه الفقه الاسلامی ( معروف به موسوعه جمال عبد الناصر الفقهیه ج ۱۹ , قاهره ۱۴۰۸ه ق ؛ مایفسد الوکاله و مالایفسدها , ص ۲۴۵به بعد و نیز ر . ک دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ ,انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۲ _ ۱۳۴ .۶ _ برای مطالعه بیشتر ر . ک . تالبوت اسمیت , وکیل دادگستری , ترجمه دکتر حمید وارسته , ص ۱۳۸به بعد .
۷ _برای مطالعه بیشتر در مورد وکالت دادگستری ر . ک : دکتر حسین قلی کاتبی , وکالت ( مجموعه مقالات ) انتشارات آبان ۱۳۵۷ , ص ۲۳۳به بعد و ۳۹۵به بعد ؛ و نیز ر . ک : ژاک هاملن , دفاع از وکیل مدافع , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۶۸همان نویسنده دو چهره متضاد وکیل دادگستری , ترجمه ابوالقاسم تفضلی , ۱۳۴۲؛ تالبوت اسمیت , وکیل دادگستری , ترجمه دکتر حمید وارسته , چاپخانه شفق , ۱۳۴۵ , ص ۱۳۸به بعد .
۹ _دکتر ناصر کاتوزیان , حقوق مدنی _ عقود اذنی وثیقه های دین _ عقود معین ۳ ,انتشارات بهنشر , ۱۳۶۴ , ش ۱۱۹ , ص ۲۰۲ .۱۰ _ مطابق تبصره ۸ماده ۱۰۰قانون شهرداری ها مصوب ۱۳۵۸ : دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمانها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمانهای نا تمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند ... مجموعه قوانین و مقررات حقوقی حوزه معاونت قضایی قوه قضاییه ۱۳۷۱ , ص ۱۳۰۹ , بنابراین کسی که این گواهی ها را در دست ندارد نمی تواند معامله خود را به ثبت برساند .
۱۱ _ در این گونه موارد برای حفظ حق وکیل , حق عزل موکل به صورت شرط ضمن عقد لازم سلب میشود ر . ک : دکتر کاشانی جزوه حقوق مدنی ص ۱۷۷و ۱۸۵ .۱۲ _ در پاره ای از مقررات منند ماده ۱۰قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳و ماده ۷۴شهرداری مصوب ۱۳۳۴تکالیفی برای دفاتر اسناد رسمی پیش بینی شده است در این گونه موارد از شخص متقاضی اسناد و مدارکی مطالبه می شود که در صورت عدم توانائی ارائه اقدام مقتضی معمول نمی گردد .
۱۳ _ برخی از استادان گفته اند : حق این بود که مقنین قانون مدنی توجه به این نکته داشته صرفنظر کردن قبلی یکی از طرفین عقد جایز را از بر هم زدن ( و در نتیجه به حالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را کان لم یکن می دانستند . دکتر عبد المجید امیری قائم مقامی , حقوق تعهدات , ج ۲ , انتشارات دانشگاه تهران , ۱۳۵۶ , ص ۱۳۰ایشان معتقدند ( عملاً سلب حق عزل وکیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیار گردیده ... و پیشنهاد می کنند که هیات عمومی دیوان عالی کشور ... در مقام رفع این نقضیه برآید , ص ۱۲۷ _ ۱۳۰و نیز ر . ک : همان نویسنده , انقضای نمایندگی ارادی و مساله وکالت غیر قابل عزل نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی , شماره ۱۲ , ۱۳۵۱ , ص ۵۳و ۵۴ .۱۴ _ برخی برای جلوگیری از سو استفاده وکیل ضم امین را پیشنهاد کرده اند , همان ص ۵۴ .۱۵ _ به عقیده بعضی تنها موردی که نمایندگی غیر قابل عزل معقول است موردی است که تفویض چنین نمایندگی به نفع اصیل نبوده بلکه به نفع خود نماینده است ... از این مورد که بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است ( ماده ۹۵۹ق . م ) ... ماده ۶۷۹در قسمتی که با ماده ۹۵۹مبانیت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ میشود , همان ص۵۲و ۵۳ .۱۶ _ برای نمونه ر . ک : امام السید روح الله خمینی , تحریر الوسیله ج ۲ , کتاب الوکاله , مساله ۲۲؛ السید علی طباطبایی , ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالد لائل , ج ۲ ,قم موسسه آل البیت , ۱۴۰۴ه ق , ص ۱۱ , ای جعفر محمد بن الحسن بن علی الطوسی , المبسوط فی فقه الامیه ج ۲ , المکتبه المرتضویه , بدون تاریخ ص ۳۶۰محمد الحسین آل کاشف الغطا تحریر المجله , ج ۴ , ص ۳۱ .۱۷ _ محمد جواد مغنیه الفقه الامام الصادق , الجز الثالث قم انتشارات قدس , کتاب الوکاله ص ۲۴۴؛ محمد الحسین آل کاشف الغطا تجریر المجله ج ۴ , ص ۳۱ .۱۸ _ برخی از فقها گفته اند : شرط هنگامی برای طرفین لازم الوفاست که عقد اصلی یک عقد لازم باشد زیرا حکم شرط ( از حیث جواز و لزوم ) در ضمن عقد جایز نمی تواند از حکم عقد اصلی که جایز است اگر لزوم عقد به لزوم شرط ثابت شود , دور لازم می آید ( و دور نیز باطل است ) ان الشرط یحب الوفا به اذن کان العقد المشروط فیه لازماً لان الشرط فی ضمن العقد الجایز لایزید حکمه علی اصل العقد بل هو کالوعد , فلزوم الشرط یتوقف علی لزوم العقد فلو ثبت بلزوم الشرط لزم الدور شیخ مرتضی انصاری , مکاسب چاپ تبریز ص ۲۲۰ .۱۹ _ عبد الرحمن الجزیری , الفقه علی المذهب الاربعه , ج ۳ , قاهره دار الاحیا التراث العربی , چاپ هفتم ۱۴۰۶ه ق , ص ۲۰۶ .۲۰ _ همان .
۲۱ _ همان , سلیم رستم باز البنانی , شرح المجله , ذیل ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۸۲؛ علی حیدر , در الاحکام , شرح مجله الاحکام , ج ۱۱, شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۶۵۷ .۲۲ _ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ .۲۳_ برای دیدن تفاوت وکالت و جعاله یا اجازه بطور کلی تفاوت وکالت با عقود مشابه و تمیز آنها از یکدیگر ر . ک . عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۷ , مجله اول , بیروت , دار الاحیا التراث العربی , ش ۲۰۹تا ۲۱۵ , ص ۳۵۷تا ۳۸۷؛ در حقوق خارجی برای تمیز وکالت از سایر روابط حقوقی ر . ک :
۲۴ _عبد الرحمن الجزیری همان , ۲۰۷و ۲۰۸برای مطالعه بیشتر ر . ک : موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۷ .۲۵ _ عبد الرحمن الجزیری , همان ص ۲۰۸و ۲۰۹موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۸ .۲۶ - همان ص ۲۰۹؛ موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۴۹ .۲۷ _ المغنی و الشرح الکبیر , ج ۵ , ص ۲۱۸ , نقل از موسوعه الفقه الاسلامی , ج ۱۹ , ص ۲۵۱ .۲۸ _ با اینکه جواز و لزوم از مقتضیات اطلاق عقد می باشند و شرط برخلاف آن موجب بطلان عقد نمی گردد , دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۳ , اما ضمن عقد لازم طبیعت آن دگرگون نمی شود و به عقد لازم مبذل نمی گردد , همان نویسنده ص ۲۴۳ , بلکه آثار عقد لازم تا زمانی که فسخ نشده است فقط از حیث عدم قابلیت فسخ از ناحیه احد طرفین بر آن مترتب می گردد نه سایر آثار عقد لازم .
۲۹ _ دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , انتشارات کتابفروشی ۱۳۶۲ , ص ۲۳۴ .۳۰ _ همان ؛ این ضابطه به مشهور فقهای اسلام نسبت داده شده است : ذهب بشهاده صاحب الملحقات الی ان الوکاله تصیر لازمه اذا اخذت شرطاً فی ضمن عقد لازم کما لبوباعه شیئاًو اشتراط علیه آن یکون وکیلاً من قبله فی شی معین , فیصبح وکیلاً بمجرد انعقاد القعد و یسمی ( التزام فی ضمن التزام ) ... اذا اشتراط علیه عدم العزل فیجب علیه الوفا بالشرط لحدیث ( المومنون عند شروطهم ) محمد جواد مغنیه , الفقه الامام الصادق الجز الثالث , قم , انتشارات قدس , کتاب الوکاله , ص ۲۴۴؛ العلامه موسی عزالدین , الاسلام و قضایا الساعه , بیروت , ۱۹۹۶ , ص ۴۳ .۳۱ _ شهید ثانی , شرح لمعه ( دو جلدی ) ج ۲ , تهران چاپ افست اسلامیه , مساله هشتم از مسائل لواحق کتاب رهن , ص ۴۱۴؛ محقق حلی , شرایع الاسلام ( چهار جلدی ) , ج۲ , نجف , ۱۳۸۹ه ق ,
ص ۹؛
۳۲ _ شیخ محمد حسین نجفی , جواهر الکلام , ج ۲۵ , ص ۱۶۸ .۳۳ _سید محمد کاظم یزدی عروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۶۸؛ موسوعه الفقه الاسلامی , معروف به موسوعه جمال عبد الناصر ( الفقهیه ) , ج ۱۹ , ص ۲۴۵ _ ۲۵۷ .۳۴ _ سید محمد کاظم طباطبایی یزدی , العروه الوثقی , ج ۴ , ص ۱۲۴ .۳۵ _ همان , ص ۱۶۸ .۳۶ _دکتر سید حسن امامی , حقوق مدنی , ج ۲ , ص ۲۳۵ , ایشان این گفته را به بعضی از حقوق دانان نسبت داده است و با توضیح ماده ۹۵۹ق . م در مقام پاسخ گویی به این ایراد بوده است : همان , ص ۲۳۶ .۳۷ _ دکتر سید محمود کاشانی , جزوه حقوق مدنی ۷ ,انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی , ۱۳۶۵ , ص ۱۸۰ .۳۸ _ همان .
۳۹_ کلام این نویسنده مجمل است و چگونگی مغایرت را توضیح نداده است , دکتر عبد المجید امیری , قام مقامی , حقوق تعهدات , ص ۱۲۹و ۱۳۰ .۴۰ _ دکتر ناصر کاتوزیان , همان , ص ۲۰۲و ۲۰۳ .۴۱ _ ماده ۳۵قانون تعهدات سویس حکم صریحی دارد ؛ شارحان قانون مدنی نیز پایان مدت وکالت را موجب انقضا وکالت دانسته اند ؛ عبد الرزاق احمد السنهوری , الوسیط فی شرح القانون المدنی , ج ۱ , مجلد ۷ , ص ۶۵۱ .۴۲ _ وقضت محکمه استئناف مصر بانه اذا کان التوکیل مطلقاً غیر مقیده بمده معینه ولا بعمل معین فالظاهر استمراره و من ادعی خلاف ذلک علیه الاثبات , همن مرجع , ص ۶۵۱ , زیر نویس شماره ۱ .۴۳ _ سلیم رستم باز اللبنانی , شرح المجله , بیروت , دارالاحیا الترات العربی , چاپ سوم , شرح ماده ۱۵۲۱ , ص ۸۲۲و ۸۲۳؛ برخی از شارحان این قانون مواردی که حق دیگری به وکالت تعلق پیدا میکند در چهار مورد احصار کرده اند ر . ک : در الاحکام _ شرح مجله الاحکام , علی حیدر , ج ۳ , بیروت , دارالکتب العلمیه , ۱۴۱۱ه ق , ص ۶۵۸ .۴۴ _ سلیم رستم باز البنانی , همان , ص ۸۲۳و ۸۱۸برای دیدن سایر نظرها ر . ک : علی حیدر , همان , ص ۶۵۹و ۶۶۰؛
منبع: دکتر قاسم زاده

موضوع الزامی نبودن وجود پارکینگ برای مطب پزشکان، دفاتر وکالت رسمی، دفاتر رسمی از

0
0

رای شماره 27 دیوان عدالت اداری با موضوع الزامی نبودن وجود پارکینگ برای مطب پزشکان، دفاتر وکالت رسمی، دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، روزنامه و ...

رأی شماره۲۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند ۱۱ صورت جلسه مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۹ کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران (طرح تفصیلی شهر قزوین) مبنی بر الزامی بودن وجود پارکینگ برای مطب پزشکان، دفاتر وکالت رسمی، دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، روزنامه و دفاتر مهندسی

شماره هـ/۹۰/۱۲۰۴                                                                        ۳/۲/۱۳۹۲
 
تاریخ دادنامه: ۱۹/۱/۱۳۹۲        شماره دادنامه: ۲۷        کلاسه پرونده: ۹۰/۱۲۰۴
 
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
 
شاکی: آقای علی مرادی ب ه وکالت از سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران
 
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۱۱ صورتجلسه مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۹ کمیسیون ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران ( طرح تفصیلی شهر قزوین)
 
گردش کار: آقای علی مرادی به وکالت از سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران ابطال بند ۱۱ صورت جلسه مورخ ۲۳/۹/۱۳۸۹ کمیسیون طرح تفصیلی شهر قزوین را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که:
 
«بند ۱۱ صورتجلسه معترضٌ عنه در الزام پزشکان به داشتن و محاسبه یک واحد پارکینگ اضافه بر کاربری مسکونی به جهت اشتغال به طبابت (مصادیق مصوبه) صراحتاً مغایر با قوانین موضوعه به شرح ذیل است:
 
۱ـ اختیارات کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی در ماده ۵ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری صرفاً محدود به تصویب طرح تفصیلی و تغییرات آن بوده و الزام پزشکان به داشتن پارکینگ اضافه بر پارکینگ کاربری مسکونی مغایر با اختیارات کمیسیون و مغایر با قانون است.
 
۲ـ تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری، دلالت تامه بر جواز استفاده از اماکن مسکونی جهت دایر کردن مطب بوده و این اجازه بدون ایجاد مانع یا تحمیل تعهدی جدید بر پزشکان است. در این مورد نیز مصوبه و تصمیم معترضٌ عنه مغایر با اختیارات پزشکان در استفاده از اماکن با وضعیت موجود است.
 
۳ـ قابل توجه آن که شهرداری قزوین با استفاده از مصوبه مذکور با تهیه نامه پیوسـت، به پزشکان التفات ویژه کرده و در صدد، صدور پایان کار با عنوان مطب است. لیـکن در این مقطع صرفاً واریز وجوه متنابه مورد نظر شهرداری مشکل را حل کرده و دایر کردن مطب، رنگ و بوی قانونی به خود می‌گیرد. علی هذا با عنایت به ضرورت پیشگیری از اجرای مصوبه مذکور به دلایل موصوف بدواً تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر جلوگیری از اجرای مصوبه و در ماهیت تقاضای ابطال مصوبه معترضٌ عنه مورد تقاضاست.»
 
متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:
 
«موضوع مورد درخواست:
 
نحوه محاسبه پارکینگ (در پلاکهای با کاربری مسکونی که به عنوان دفاتر وکالت، مطب، دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، روزنامه و دفاتر مهندسی مورد بهره‌برداری قرار می‌گیرند.)
 
مصوبه کمیسیون:
 
نحوه محاسبه پارکینگ (در پلاکهای با کاربری مسکونی که به عنوان دفاتر وکالت، مطب، دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، روزنامه و دفاتر مهندسی مورد بهره‌برداری قرار می‌گیرند)
 
الف: به ازای هر ۱۵ مترمربع مطب یک واحد پارکینگ
 
ب: به ازای هر ۲۵ مترمربع دفتر مهندسی و دفتر کار، دفتر وکالت رسمی و دفتر ازدواج و طلاق یک واحد پارکینگ تأمین گردد.
 
هزینه کسری پارکینگ توسط شهرداری باید در حساب جداگانه‌ای که به منظور احداث پارکینگ عمومی در منطقه مفتوح می‌گردد وارد شود و گزارش عملکرد آن هر سه ماه یک بار به دبیرخانه کمیسیون ارائه گردد.»
 
علی‌رغم ارسال نسخه دوم دادخواست و ضمائم آن برای طرف شکایت و پیگیری موضوع، تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی لایحه‌ای واصل نمی‌شود.   
 
هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می ‎ کند.
 
رأی هیأت عمومی
 
با توجه به این که مطابق ذیل تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری، دایر کردن دفتر وکالت و مطب و دفتر اسناد رسمی، ازدواج، طلاق، دفتر روزنامه، مجله و دفتر مهندسی به وسیله مالک استفاده تجاری محسوب نمی‌شود و این نوع بهره‌برداری به وجود پارکینگ در اماکن غیر تجاری موکول نشده است، بنابراین بند ۱۱ مصوبه مورد اعتراض که وجود پارکینگ برای مطب پزشکان، دفاتر وکالت رسمی، دفاتر رسمی ازدواج و طلاق، روزنامه و دفاتر مهندسی را الزامی کرده است مخالف قانون می‌باشد و به استناد بند ۱ ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود.

همه چیز درباره طلاق توافقی

0
0

همه چیز درباره طلاق توافقی

در این شیوه جدید طلاق، در خصوص حقوق مالی زن مانند مهریه، جهیزیه و... مسأله حضانت و ملاقات فرزندان با توافق و تفاهم طرفین تصمیم‌گیری می‌شود و این توافق در حکم دادگاه ثبت می‌شود و ضمانت اجرای قانونی پیدا می‌کند.

به گزارش خبرنگار حقوقی قضایی باشگاه خبرنگاران، طلاق به معنی پایان ازدواج و جدا شدن همسران از یکدیگر به شکل قانونی است.

طلاق در قانون مدنی ایران (مواد 1143 تا 1148) بر دو قسم است: بائن و رجعی. در طلاق رجعی مرد می‌تواند در ایام عده رجوع کند و دیگر نیازی به صیغه‌ جدا نیست، اما در طلاق بائن دیگر مرد حق رجوع ندارد.  

در موارد زیر طلاق بائن است:

1. طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود  

2. طلاق یائسه 

3. طلاق خلع و مبارات، مادام که زن به عوض رجوع نکرده باشد.

منظور از طلاق خلع آن است که زن به واسطه‌ کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد، طلاق بگیرد و طلاق مبارات نیز آن است که کراهت از جانب طرفین باشد، ولی در این صورت عوض نباید زائد بر میزان مهر باشد .  

4. سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینکه وصلت در نتیجه‌ رجوع باشد یا در نتیجه‌ نکاح جدید.  

بر همین اساس نه در قانون مدنی و نه در سایر قوانین هیچ نشانی از مفهوم طلاق توافقی وجود ندارد با این وجود آمار نشان می‌دهد چیزی بیش از30  تا 40% طلاق‌ها طلاق توافقی است. دلیل این امر را می‌توان از سویی در تمایل زوجین بر دوری از دعوا، جنجال، برخوردها، عکس‏‌العمل‌های نامعقول و اتلاف وقت بیشتر در دادگاه‌ها دانست و از سوی دیگر به نظر می‌رسد زنانی است که با نواقص قانونی ایران و مشکلات فراوان در راه طرح خواسته طلاق مواجه شده‌اند دست به ابتکاری زده‌اند که طلاق توافقی محصول آن است. 
 
در این شیوه جدید طلاق، در خصوص حقوق مالی زن مانند مهریه، جهیزیه و... مسأله حضانت و ملاقات فرزندان با توافق و تفاهم طرفین تصمیم‌گیری می‌شود و این توافق در حکم دادگاه ثبت می‌شود و ضمانت اجرای قانونی پیدا می‌کند.  
 
در خصوص مبنای قانونی این نوع طلاق لازم به توضیح است که از آنجا که در طلاق توافقی خواهان می‌تواند زوج یا زوجه باشد، باید میان دو حالت تفاوت قائل شد: در صورتی که خواهان طلاق زوج باشد مبنای قانونی آن را می‌توان ماده 1133 قانون مدنی دانست که بیان می‌کند «مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد». و اگر خواهان زوجه باشد قضات دادگاه‌ها طلاق توافقی را به لحاظ قانونی با ماده 1146 که مبین طلاق خلعی است تطبیق می‌دهند: «طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد».  
 
اما در خصوص فرآیند حقوقی که در خصوص طلاق توافقی باید طی شود لازم به توضیح است که طلاق توافقی نیز مانند هر دعوای حقوقی دیگری با تنظیم و تسلیم دادخواست در مرجع قضایی صالح (دادگاه خانواده) آغاز می‌شود.
 
 مدارکی که زوجین در این خصوص نیاز دارند فتوکپی برابر با اصل از سند ازدواج و شناسنامه زوجین است که باید ضمیمه دادخواست شود.. البته در روز جلسه رسیدگی در دادگاه اصول اسناد باید همراه زوجین باشد. در شرح خواسته زوجین باید توفقات خود را در تمام موارد اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه، حضانت فرزندان و غیره ذکر نمایند.
 
 چنانچه در جلسه رسیدگی دادگاه، زوجین متفقاً درخواست طلاق خُلع را بنمایند و زوج حاضر باشد برای اجرای صیغه طلاق به زوجه وکالت بلاعزل بدهد، دادگاه نیز در متن حکم گواهی عدم امکان سازش، ضمن عقد خارج لازم از سوی زوج به زوجه وکالت بلاعزل می‏دهد که برای اجرای صیغه طلاق به یکی از دفاتر طلاق مراجعه و خود را به طلاق خلعی مطلقه نماید. و این امر مانع از پشیمانی زوج خواهد بود و در غیر این صورت طرفین در هنگام اجرای صیغه طلاق باید هر دو در دفتر ازدواج و طلاق حضور داشته باشند.
 
 اما نکته‌ای که باید مورد توجه قرار گیرد آن است که درصورتی که زوجه بخواهد طلاق از نوع خلعی باشد می‌‏بایست با توافقی که با زوج نموده مبلغی ولو اندک مثلاً پنج هزار تومان به شوهر بدهد . در نهایت دادگاه طبق آیین‏نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق»، هر یک از طرفین را مکلف می‏نماید که ظرف 20 روز یک داور را از میان اقارب خود معرفی نمایند. البته در صورت موافقت ریاست محترم دادگاه هر دوی آنها می‏توانند یک شخص را به عنوان داور انتخاب و معرفی نمایند و در صورت امتناع یا عدم توانایی هر یک از زوجین نسبت به معرفی داور، دادگاه رأسا از بین افراد دیگر که واجد شرایط مربوطه باشند، داور را تعیین خواهد کرد.
 
 داوران می‌‏بایست زن و شوهر را دعوت و حداقل در دو جلسه با مذاکره و نصیحت آنها را به رفع اختلاف و سازش و ادامه زندگی مشترک تشویق نمایند و در مدتی که دادگاه تعیین کرده نظر خود را نسبت به امکان یا عدم امکان سازش به دادگاه تسلیم نمایند و سپس ریاست محترم دادگاه با توجه به نظر داوران و صحبت‌هایی که خود با زوجین نموده و صورت‏جلسات تنظیمی و دیگر شواهد و قرائن و امارات تصمیم به صدور حکم طلاق خواهد گرفت. 
 
حکم مربوط به درخواست طلاق توافقی معمولاً سریعتر صادر می‏شود. و از آنجا که محاکم با الهام از ماده 21 قانون حمایت خانواده، مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش را سه ماه از تاریخ صدور حکم، تعیین می‏نمایند. و اگر زوجین در مدت این 3 ماه برای اجرای حکم طلاق اقدام ننماید مهلت اجرای رای منقضی می‌شود. نکاتی که در خصوص طلاق توافقی اگر هر یک از زوجین در طلاق توافقی حق حضانت فرزندان را به دیگری واگذار کند، بعدها می‌‏تواند از این امر عدول نماید زیرا حضانت، هم حق و هم تکلیف والدین است.
 
 پس همان طور که پدر یا مادر حق حضانت یعنی نگاهداری اطفال را در سنینی از زندگی آنها دارند، نسبت به آنها تکلیف هم دارند و تکلیف را نمی‌‏توان از خود ساقط کرد. به عبارت دیگر پدر یا مادر نمی‌‏تواند حق فرزند را ساقط کند. و در صورت پشیمانی حتی بعد از طلاق می‌توانند مجدداً به دادگاه مراجعه نموده و طی دادخواستی حضانت فرزندان را درخواست نماید. 
 
در مجموع به نظر می‌رسد که طلاق توافقی با توجه نواقص قانونی و اجرایی سیستم قضایی در حال حاضر بهترین گزینه و راه حل برای زوجینی است که قصد جدایی و خاتمه دادن به رابطه زوجیت را دارند.
منبع: وکالت انلاین

همه چیز درباره قولنامه

0
0

همه چیز درباره قولنامه

جام‌جم آنلاین در گزارشی به بررسی جایگاه قولنامه در معاملات رایج در کشور پرداخته است.

قولنامه چیست و از چه زمانی بین خریدار و فروشنده رد و بدل شد؟

بدون تردید برایمان پیش آمده قصد انجام معامله یا کاری را داشته باشیم ولی شرایط این کار هنوز برایمان مهیا نباشد؛ به عنوان مثال قصد خرید اتومبیلی داریم و اتومبیل دلخواهمان را نیز یافته‌ایم ولی هنوز کل مبلغ آن را در اختیار نداریم یا اینکه فروشنده امکان تحویل اتومبیل را هنگام انجام معامله به خریدار ندارد و از سوی دیگر هر دو طرف یعنی فروشنده و خریدار نگران از دست رفتن شرایط معامله هستند. اینجاست که پای قولنامه به میان می‌آید و در واقع عهدی مبنی بر انجام معامله در تاریخ و مکانی مشخص مکتوب شده و طرفین یعنی خریدار و فروشنده پای آن را امضا می‌کنند. این برگه همان قولنامه معروف است که گاهی هم قولش، قول نیست.

 
شاید بتوان تاریخ تنظیم قولنامه را که معمولا 10 ماده مشخص و اصلی دارد در قرن بیستم قبل از میلاد و قانون حمورابی دانست؛ آن‌هم به دلیل اینکه از این زمان اسناد و اجاره‌نامه‌های خشتی یا سفالی بسیاری به دست آمده که گواهی بر رواج نوشتن و مکتوب‌کردن قول و قرار بین خریدار و فروشنده است. به عنوان مثال در یکی از خشت‌های سفالی که نزدیک سر پل ذهاب کرمانشاه کشف شده، قباله‌ای مربوط به زمینی زراعی به دست آمده است. معمولا این‌گونه قباله‌ها در دو نسخه تهیه می‌شدند؛ یکی روی زمین مورد معامله نصب می‌شد و دیگری نزد صاحب زمین قرار می‌گرفت و هنگام معامله بعدی، خشت یا سفال مالک قبلی شکسته‌ شده و سندی جدید برای مالک جدید آن تهیه می‌شد اما در نمونه‌ای دیگر، قراردادی مبنی بر تحویل 25 هزار قطعه خشت امضا شده که در آن فروشنده متعهد شده مورد معامله را در محل کارش و پس از مدتی مشخص به خریدار تحویل دهد.
 
برای اولین بار، ناصرالدین‌ شاه فرمان تشکیل اداره‌ای مبنی بر ثبت سند داد و زمینه رسمیت بخشیدن به قولنامه‌ها و اسناد بین مردم را در ایران فراهم کرد؛ بنابراین شاید بتوان زمان رسمی شدن قولنامه به جای تار سبیل و خشت و سفال را در ایران همین دوره دانست.

قولنامه یا مبایعه‌نامه؟ مساله این است!

همان‌طور که می‌دانید قولنامه حاصل ترکیب دو کلمه "قول" به علاوه "نامه" است؛ بنابراین نوشته‌ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع‌ساختن عقدی بین طرفین و گاهگاهی هم فقط قول مکتوب شده‌ای بین دو نفر درباره انجام کاری در زمان و مدتی مشخص است اما مبایعه‌نامه که ریشه عربی آن باعث شده این نوع سند علاوه بر الزام انجام تعهد بین خریدار و فروشنده کمی هم محکمه‌پسندتر باشد، دقیقا حاکی از خرید یا فروش چیزی است که در آن باید قید شده باشد؛ بنابراین شاید بتوان تفاوت‌هایی هم از نظر قانونی و هم عرف جامعه بین آنها در نظر گرفت.
 
نباید هرگز فراموش کنیم که قولنامه، کارکردی عمومی‌تر از مبایعه‌نامه که صرفا در خرید و فروش‌ها از آن استفاده می‌شود، داشته و دارد.
 
هر چند برخی از قول و قرارها معمولا بین افراد و به صورت عادی تنظیم شده و تنها با امضای یک یا دو شاهد کار تمام می‌شود اما برخی دیگر مثل قولنامه خرید ملک یا خودرو بدون تردید باید به صورت رسمی و محضری تنظیم شود؛ در غیر این صورت ممکن است در آینده و برای مراحل قانونی مالکیت مورد معامله دچار مشکل شویم. به‌طور کلی به یادداشته باشیم ملاک قانونی، تنظیم و ثبت اسناد در دفاتر اسناد رسمی است پس اگر لازم است حتی قول و قرارهای معمولی را که به آنها نیاز داریم به صورت قانونی و محضری ثبت کنیم تا قولمان قول بماند و هرگز دچار دردسر نشویم.

چه کنیم قولمان قول بماند؟

1. قبل از اینکه قول و قرار خودتان را برای خرید مورد معامله مکتوب و پایش را امضا کنید، از سلامت مورد معامله کاملا آگاه باشید.
 
2. مطمئن شوید مورد معامله شما در رهن بانک یا هر مرکز دیگری نباشد.
 
3. اگر از سوی مالک کالا وکیلی قولنامه را امضا خواهد کرد، از اعتبار وکالت‌نامه او برای فروش مورد معامله کاملا آگاه شوید.
 
4. در مورد خرید اموالی که به ارث رسیده است، دقت کنید که هنگام مکتوب‌کردن قول و قرارتان و امضای قولنامه باید امضای تمام وراث را داشته باشید یا اینکه همه آنها به یکی دیگر از وراث یا نماینده قانونی خودشان برای معامله و فروش مورد معامله وکالت داده باشند.
 
5. یقین پیدا کنید فروشنده هیچ منعی برای انجام معامله ندارد و به قول معروف، ممنوع‌المعامله نیست.
 
6. در معاملات با افراد مسن و پیر دقیق باشید و از سلامت روانی آنها کاملا مطمئن شوید.
 
7. از پرداخت کل مبلغ معامله قبل از دریافت و تصاحب مورد معامله جدا خودداری کنید.
 
8. اگر مورد معامله ملک است، یقین حاصل کنید که آن ملک دارای مستاجر نباشد یا اگر هست با مستاجر هماهنگ کنید و ببینید در جریان انجام این معامله بوده یا حق و حقوق قانونی خود را از مالک قبلی دریافت کرده یا خیر؛ البته شرط تخلیه‌ شدن یا تخلیه‌ بودن ملک را نیز می‌توان در قولنامه گنجاند.
 
9. هر گونه پرداخت به مالک را مستند کنید و در صورت امکان از طریق پرداخت با چک که در آن مورد پرداخت قید شده باشد، اقدام کنید.
 
10. در قولنامه برای تحویل مورد معامله حتما زمان و مکان مشخصی را قید کنید. در مورد ملک، زمان و دفترخانه‌ای را مشخص کنید.
 
11. در مورد خرید املاک دقت کنید که ملک مورد معامله شما مشکلی از بابت اداره ثبت نداشته باشد. 
منبع: وکالت انلاین

نحوه رسیدگی دادگاه به درخواست فروش ملک غیر قابل افراز

0
0

نحوه رسیدگی دادگاه به درخواست فروش ملک غیر قابل افراز

زمانی که یک ملک قابل افراز نباشد و اداره ثبت و دادگاه عدم قابلیت افراز آن را تشخیص دهند، مطابق ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع که مقرر می‌دارد: <ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص داده شود، با تقاضای هر یک از شرکا و به دستور دادگاه شهرستان فروخته می‌شود>، در پی ارائه درخواست فروش از سوی یک یا چند نفر از مالکان مشاع، دادگاه با صدور یک دستور صرف و اعلام آن به اجرای احکام نسبت به فروش این ملک اقدام خواهد نمود.

‌ماده 9 آیین‌نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 20 اردیبهشت ماه 1358 وزارت دادگستری نیز در این زمینه اشعار داشته است‌: <در صورت صدور حکم قطعی بر غیر قابل افراز بودن ملک، دادگاه شهرستان حسب درخواست یک یا چند نفر از شرکا، دستور فروش آن را به دایره اجرای احکام خواهد داد. مدیر اجرا نسبت به فروش ملک مطابق مقررات قانون اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اموال غیر منقول اقدام می‌نماید.>

در رسیدگی دادگاه به این‌گونه درخواست‌ها نکاتی باید مورد توجه قرار گیرند که به طور خلاصه عبارتند از:

‌1- با عنایت به ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده 9 آیین‌نامه اجرایی این قانون، برای صدور دسـتـور فـروش ملک غیر قابل افراز نیازی به تقدیم دادخـواسـت، پـرداخـت هـزیـنـه دادرسـی، تـعیین وقت رسیدگی و درنهایت، صدور حکم نیست؛ زیرا مانند درخواست اجرای حکم می‌باشد.(‌1)  ‌

2- تــصــمــیــمــی کــه دادگــاه در بــرابــر ایــن‌گــونــه درخواست‌ها اتخاذ می‌کند، در قالب حکم یا قرار نیست؛ بلکه دستور تلقی می‌شود و نظر به این که تابع تشریفات رسیدگی آیین دادرسی مدنی نمی‌باشد، قابل تجدید نـظـرخـواهـی و فـرجـام‌خـواهـی نـیـسـت. اداره حقوقی دادگستری در نظریه شماره 455/7- 8 اسفندماه 1366 چنین اظهارنظر نموده است: (‌2)

<با توجه به مقررات ماده 4 قانون افراز مصوب 22 آبان 1358، ملک مشاعی که در مرجع ثبتی غیر قابل افراز تشخیص داده شده، به دستور دادگاه فروخته می‌شود و ازاین‌رو نیازی به صدور حکم نیست. بنابراین در مرحله اجرا، واحد اجرای احکام می‌تواند برای تعیین حدود اربعه و قیمت پایه و تنظیم کروکی و ... رأساً اقدام نماید.>

3- دستور فروش ملک غیر قابل افراز فاقد اعتبار قضیه محکوم‌بها است. اداره حقوقی دادگستری در این زمینه در نظریه شماره 1322/7 - 4 مرداد ماه 1362 بیان داشته است:(3) ‌<مطابق ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 و ماده 9 آیین‌نامه اجرایی آن، ملکی که به موجب تصمیم قطعی دادگاه غیر قابل افراز تشخیص داده شود، به تقاضای هریک از شرکا و به دستور دادگاه فروخته می‌شود. بنابراین در مورد فروش، دادگاه حکم صادر نمی‌کند؛ بلکه دستور فروش می‌دهد و این دستور فاقد اعتبار قضیه محکوم‌بها است.>

4- در رسیدگی به تقاضای فروش ملک غیر قابل افراز، چنانچه تشریفات آیین دادرسی مدنی رعایت گردد، تخلف انتظامی محسوب می‌شود. در این خصوص به عـنـوان نـمـونـه، رأی دادگـاه عـالـی انـتظامی قضات به شماره‌های 391 تا 393 صادر شده در تاریخ 21 آذرماه 1385 آورده می‌شود:  ‌

دادســـــرای انـــتـــظـــــامـــــی قـــضـــــات بـــــه مــــوجــــب کیفرخواست‌های شماره 29 تا 31 - 5 اردیبهشت‌ماه 1385 تخلف رئیس دادگاه بدوی و مستشاران دادگاه تجدیدنظر استان را به این شرح اعلام نموده است

به‌رغم صراحت قانونی و نظریات اداره حقوقی و اعلام این‌که دستور صادر شده قابل تجدیدنظر نیست و ورود در ماهیت و تعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی و معطل نگهداشتن پرونده بدون علت قانونی بالغ بر 17 ماه تخلف است، دادگاه  عالی انتظامی قضات پس از ابلاغ کیفرخواست‌ها و وصول لوایح دفاعیه قضات موصوف و کسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات مبنی بر تقاضای صدور حکم دایر بر تعیین مجازات انتظامی قضات ... به شرح زیر مبادرت به صدور رأی کرده است

رأی شماره 391 تا 393 - 21 آذر ماه 1385

با عنایت به صراحت ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع که مقرر می‌دارد‌: "حکمی که به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص داده شود، با تقاضای هر یک از شرکا و به دستور دادگاه شهرستان فروخته می‌شود‌"، در ما‌نحن‌فیه دادگاه باید دستور فروش ملک را صادر می‌نمود و این دستور چون حکم نیست، قابل تجدیدنظر نمی‌باشد. با این وجود، رئیس دادگاه بدوی برخلاف مقررات ضمن رسیدگی مبادرت به صدور حکم نـمـوده و آن را قـابـل تـجـدیـدنظر اعلام داشته است. مستشاران دادگاه تجدیدنظر هم بدون توجه به این امر با تعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی وارد ماهیت قضیه شده و رأی صادر کرده‌اند که تخلف است و دفاع قضات امر، مؤثر تشخیص داده نشد.  ‌

بنا به مراتب، هر یک از آقایان و مستشاران دادگاه تجدیدنظر استان و رئیس دادگاه عمومی را با انطباق عملشان بر صدر ماده 20 نظام‌نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات، به توبیخ کتبی با درج در برگ خدمت محکوم می‌نماید. رأی صادره قطعی است.  ‌

در قسمتی از رأی صادر شده از سوی شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر دادگستری استان تهران در دادنامه شماره 904 - 16دی ماه 1374 نیز آمده است: < به این ترتیب، تصمیم دادگاه درخصوص مورد، تصمیم قضایی در قـالـب حـکـم یـا قـرار تـلـقـی نـمی‌شود تا قابل تجدیدنظر باشد. به همین اعتبار، مسئله قابل طـرح و استماع در دادگاه تجدیدنظر نمی‌باشد.(>‌4 )‌

5- از آنجا که دستور فروش حــکــم نـیـســت، بـنــابــرایــن مـسـتـلـزم تـقـاضـای صدور اجراییه نبوده و صرف تقاضای اجرای حکم توسط یکی از شرکا کافی به نظر می‌رسد.  ‌

در این بخش، درج نشست قضایی دادگـسـتـری بـهـشـهـر در مـورد ایـن کـه چـنین درخواستی از سوی محکوم‌علیه آیا دارای آثار قانونی است یا خیر، خالی از لطف نمی‌باشد. در این نشست قضایی چنین آمده است: (‌5 )‌

<شخصی با توجه به قانون افراز درخواست افراز یک قطعه زمین اعیانی را می‌کند؛ اما اداره ثبت آن ملک را غیر قابل افراز اعلام می‌نماید. ازاین‌رو موضوع در دادگاه مطرح شده‌ و شعبه پس از بررسی و تعیین کارشناس به دلیل غیرقابل افراز بودن‌ ملک، حکم به فروش آن صادر می‌کند و رأی قطعی می‌شود. خواهان (محکوم‌له) از درخواست اجراییه خودداری‌ نموده؛ اما محکوم‌علیه درخواست صدور اجراییه را با توجه به ذی‌نفع بودن می‌کند. آیا درخواست وی توجیه قانونی دارد؟  ‌

اکثریت در نظریه اعلامی خود آورده‌اند: وفق ماده 9 آیین‌نامه قانون افراز، دستور فروش به درخواست یک یا چند نفر از مالکان مشاع صادر می‌شود و انجام عملیات فروش به درخواست هر یک از شرکای ملک مشاع قابل تعقیب است و دادخواست محسوب نمی‌شود. برابر وحـــدت مـــلاک از مــواد 326 و 317 امــور حـسـبــی، درخصوص تقسیم ترکه نیز این امر به درخواست هر یک از مالکان صورت می‌گیرد و با توجه به ذی‌نفع بودن محکوم‌علیه و این که دادگاه مکلف به حل مرافعات و رفع خصومت است، از این رو درخواست اجراییه از سوی محکوم‌علیه توجیه قانونی دارد .

اما اقلیت نیز در نظریه اعلامی خود بیان داشته‌اند: تنها محکوم‌له و خواهان می‌تواند درخواست صدور اجراییه را بنماید. از این رو وفق مقررات قانون اجرای احکام، درخــواســت اجــرایـیــه از سـوی مـحـکـوم‌عـلـیـه امکان‌پذیر نیست .

در نظریه گروه هم آمده است: با توجه به وضعیت خاص دعوای افراز و ماده 4 آن که به هر یک از شرکا حق داده است پس از صدور حکم قطعی مبنی بر غیر قـــابـــل افـــراز بــودن، از دادگاه تقاضای فروش ملک را بنماید و ماده 9 آیین‌نامه قانون مزبور که هیچ ترتیبی را مقرر نداشته است، بنابراین باوجود صدور حکم به غـیـر قابل افراز بودن، هر شریک ذی‌نفع می‌تواند از دادگاه درخواست فروش ملک را به عمل آورد و دادگاه دستور فروش ملک را صادر می‌کند. به دلالت قسمت اخیر این ماده، مدیر اجرا نسبت به فروش ملک وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی اقدام می‌‌نماید.>

6- واحــد اجــرای احـکـام مـدنـی پـس از وصـول درخواست و ثبت آن، مطابق ماده 5 قانون افراز(‌6) ‌و مواد9  و 10 آیین‌نامه قانون افراز(‌7) ‌مکلف به اجرای دستور فروش خواهد بود.  ‌

7- به منظور تقسیم وجوه نقد حاصل از فروش ملک غیرقابل افراز -نظر به این که مشاع میان شریکان است- دادگاه به تناسب سهام آنان، این مبلغ را بین مالکان تقسیم می‌نماید. به همین جهت، اجبار به فروش را نیز می‌‌توان نوعی تقسیم غیرمستقیم برشمرد.(‌8 )‌

پی‌نوشت‌ها:

‌1- نظریه مشورتی شماره 503/7-3 خردادماه 1382 اداره حقوقی دادگستری  ‌

2- ایرانی ارباطی،بابک؛ مجموعه نظرات مشورتی حقوقی، ص 252

3- منبع پیشین، ص205

4- معاونت آموزش قوه قضاییه؛ مجله تخصصی پیام آموزشی، ش 27، ص 56  ‌

5  -‌معاونت آموزش قوه قضاییه؛ مجموعه نشست‌های قضایی، ص 183

6- ماده 5 قانون افراز مقرر می‌دارد: <در صورت صدور حکم قطعی بر غیر قابل تقسیم بودن ملک، دادگاه شهرستان برحسب درخواست یک یا چند نفر از شرکا، دستور فروش آن را به دایره اجرا و دادگاه خواهد داد. مدیر اجرا نسبت به فروش ملک وفق مقررات اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اموال غیرمنقول اقدام می‌نماید.>

7- ماده 10 آیین‌نامه قانون افراز بیان می‌دارد: <وجوه حاصل از فروش ملک غیرقابل افراز پس از کسر هزینه عملیات اجرایی مطابق دستور دادگاه شهرستان بین شرکا به نسبت سهام تقسیم خواهد شد.>

اداره حقوقی دادگستری نیز طی نظریه شماره 1753/7-19 تیرماه 1363 در همین زمینه اعلام نموده است: <در صورتی‌که ملک مشاع قابل افراز نباشد، از طریق مزایده فروخته می‌شود و هر یک از شرکا می‌تواند در مزایده و خرید آن شرکت نمایند.>

8- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ حقوق مدنی(مشارکت‌ها، صلح)، ص 72.

منبع:وکالت انلاین

اعتراض نسبت به اجرائیه صادره از مراجع ثبتی

0
0
 
هوالحکیم

اعتراض نسبت به اجرائیه صادره از مراجع ثبتی

 مقدمه

 احکام صادره از دادگاه ها و نیز مفاد اسناد لازم الاجرا رأسا" توسط محکوم له و ذینفع قابل اجرا نمی باشد، بلکه می بایستی مطابق مقررات و با انجام تشریفات قانونی به توسط مأمورین رسمی به مرحله اجرا درآیند و در واقع از قوای عمومی جهت اجرای آن کمک بگیرند و با تقاضای ذینفع نهایتا"، از اجرای احکام مدنی در خصوص احکام صادره از محاکم و ادارات ثبت در خصوص اسناد رسمی لازم الاجرا یا اسناد در حکم آن، دستور اجرا  حکم با سند به اصطلاح اجرائیه صادر شود. بعد از صدور دستور مذکور معمولا" اختلافاتی بوجود می آید که منجر به شکایاتی نسبت به آنها می شود که معترض ممکن است از اطراف دعوی و یا از اشخاص ثالث باشد. که در این راستا مسائل و سؤالات متعددی وجود دارد که نیازمند بررسی است و می بایستی با تعمیق در قوانین موضوعه و استمداد از رویه قضائی و اساتید فن این ابهامات را حل کرد که در این مقاله سعی شده به سؤالات زیر پاسخ داده شود؛ ـ عملیات اجرائی ثبتی چیست؟ ـ دستور اجرا چه می باشد؟ ـ دادگاه ها در چه مواردی صلاحیت رسیدگی دارند؟ ـ دعوی به طرفیت چه کسی باید اقامه شود؟ ـ آیا دعاوی متعددی که ادارات ثبت و دفترخانه ها را طرف دعوی قرار می دهند صحیح می باشد؟ ـ و آیا دعوی متوجه مراجع مذکور می شود؟ آیا دعوی ابطال دستور اجرا مالی است یا غیرمالی؟ وضعیت تمبر آن چگونه است؟ ـ در چه مواردی می توان عملیات اجرائی را متوقف کرد؟ آیا با توجه به ماده 5 قانون اصلاح بعضی از مواد قانونی ثبت و دفاتر اسناد رسمی جایی برای دادرسی فوری مواد 31 و بعد، قانون آیین دادرسی مدنی وجود دارد؟ نحوه رسیدگی به توقیف عملیات اجرائی چگونه است و دهها سؤال دیگر. این مقاله شامل دو بخش می باشد. که پس از بیان تاریخچه ای مختصر از تحولات قانون ثبت در بخش اول آئین دادرسی دعاوی مربوط به اجرائیه های ثبتی بررسی شده و فصل دوم دستور اجرا از نظر ماهیت بحث شده است. کلیدواژه: اسناد لازم الاجرا ، اجرائیه ، مراجع ثبتی  ،  دستور اجرا ، دادگاه صلاحیت دار.                 تاریخچه: نخستین بار در زمان ناصرالدین شاه قاجار فرمان صادر شد که اداره ای تحت ریاست میرزا حسن خان سپهسالار تشکیل شود، که مرجع ثبت اسناد بوده است و در سال 1319 قمری پس از استقرار مشروطیت، قانونی تحت عنوان قانون ثبت اسناد در 139 ماده تصویب شد. این قانون مقرر داشت که اداره ثبت اسناد مرکب از دایره ثبت اسناد و دفتر راکد کل، در حوزه محاکم ابتدائی وزارت عدلیه تأسیس شود. در این قانون نه به ثبت املاک اشاره ای شده و نه به ثبت اسناد اجباری شده، و اسناد هم لازم الاجرا نمی باشد. این قانون توسط مجلس چهارم نسخ شد و قانونی در 126 ماده در 21 فروردین ماه سال 1302 به جای آن تصویب شد.  در تاریخ 21/11/1306 هجری شمسی قانون دیگری به نام قانون ثبت عمومی املاک و مرور زمان در 9 ماه تصویب گردید که ماده اول این قانون ثبت کلیه اموال غیر منقول را الزامی کرده است. در 6 دی سال 1307 قانونی تحت عنوان متمم قانون ثبت در 3 ماده تصویب شد.  در 21 بهمن 1308 قانون ثبت اسناد و املاک در 256 ماده به تصویب رسید و ماده 21 آن، ثبت کلیه اموال غیر منقول را الزامی نمود.  و در تاریخ 26 اسفند   1310  کمیسیون قوانین عدلیه مجلس شورای ملی  قانون دیگری به نام قانون ثبت اسناد و املاک در 142 ماده تصویب نمود.  گرچه این قانون ناسخ قانون سال 1308 بوده و از اول فروردین 1311 قابل اجرا شده است. این قانون نسخ نشده ولی به مرور موادی به آن الحاق یا اصلاح شده است که از جمله قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت می باشد که در سال 1322 تصویب گردید. مطابق مواد 92 و 93 این قانون مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول و کلیه اسناد رسمی راجع به املاک ثبت شده بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجرا شده است. و بالاخره آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی در 1355/6/4 با اختیار حاصله از ماده 8 قانون اصلاحی مشتمل بر 259 ماده و 25 تبصره تصویب شد.[1]     مبحث اول  :آئین دادرسی و دعاوی مربوط به اجرائیه های ثبتی    الف)دادگاه صلاحیت دار   1) مبانی قانونی در خصوص دستور اجرا و عملیات اجرائی ماده 1 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون اسناد رسمی مصوب 27/6/1322 بیان نموده: «هر کس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف قانون دانسته یا از جهات دیگری شکایت از دستور اجرای سند رسمی داشته باشد می تواند به ترتیب مقرر در این دادرسی مدنی اقامه دعوی بکند» و در ماده 2 همین قانون مقرر شده :« مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی دادگاه صلاحیت دار محلی است که در  حوزه آن دستور اجرا داده شده است». ماده 219 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب 6/4/1355 مقرر می دارد:« عملیات اجرایی بعد از صدور دستور اجرا شروع و هر کس که از عملیات اجرائی شکایت داشته باشد می تواند شکایت خود را با ذکر دلیل ارائه و به رئیس ثبت محل تسلیم بکند و رئیس ثبت مکلف است فوراً رسیدگی نماید». با توجه به مواد مذکور معلوم می شود قانونگذار شکایت به عملیات اجرائی را در صلاحیت رئیس ثبت محل و شکایت از دستور اجرا را در صلاحیت دادگاه قرار داده است. لذا جهت تعیین صلاحیت دادگاه، باید معلوم گردد دستور اجرا چیست و عملیات اجرائی کدام است و این دو چه فرقی با یکدیگر دارند .   2) دستور اجرا و عملیات اجرائی  چیست : به موجب ماده 92 قانون ثبت مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجرا است مگر در مورد تسلیم غیر منقولی که شخص ثالث متصرف و مدعی مالکیت باشد.  ماده 93 قانون ثبت مقرر می دارد «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است». از طرفی قانونگذار بعضی از اسناد عادی مانند چک، از نظر لازم الاجرا بودن در حکم اسناد رسمی دانسته و از سوی دیگر بعضی از آرای صادره از کمیسیون ها را دارای این خاصیت دانسته و از حیث اجرا ، در حکم اسناد لازم الاجرا درآورده است.  نحوه تقاضای  اجرای مفاد اسناد رسمی و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی در مصوبه 6/4/1355  مشروحاً آمده که در ماده 1 و 2 و 3 و 4 آئین نامه مذکور مراجعی که می بایستی از آنها تقاضای اجرائیه نمود همچنین نحوه درخواست اجرائیه و وظیفه سردفتر را در جهت انجام این تقاضا و نحوه کار وی معین شده است. با توجه به ماده 4 آئین نامه، عملیات اجرائی پس از امضای برگ های اجرائیه توسط سرفتر و ارسال برای مأمور اجرا بلافاصله شروع می شود.  و این سؤال را به ذهن می آورد که آیا کلیه اقدامات قبل از این مرحله، جزء دستور اجرا  می باشد و هرگاه کسی شکایتی نسبت به آن داشته باشد، موضوع در صلاحیت دادگاه است؟ آیا کلیه اقدامات بعد از این مرحله جزء عملیات اجرائی است و رئیس ثبت و هیئت های نظارت صالح به رسیدگی به شکایت نسبت به این عملیات می باشند؟ به عنوان مثال اگر اجرائیه توسط دفترخانه ای صادر شود، که تنظیم کننده سند رسمی نمی باشد، باید آن را جزء دستور اجرا آورد و دادگاه ها صالح به رسیدگی می باشند و یا اینکه اگر شخص ثالثی نسبت به مال توقیف شده اظهار حقی کند باید آن را جزء عملیات اجرائی آورد؟ اگر متقاضی صدور اجرائیه اهلیت نداشته باشد یا فاقد سمت قانونی باشد ، آیا شکایت از این جهات جز دستور اجراست؟ اگر سند لازم الاجرا یا در حکم  آن نباشد ولی اجرائیه صادر شده باشد ، چون همگی این موارد مربوط به قبل از امضای اجرائیه می شود آیا شکایت به دستور اجراست ؟ و از طرف دیگر آیا شکایت در خصوص اقدامات بعد از امضا مانند نحوه ابلاغ اجرائیه و ترتیب اجرا  من جمله  بازداشت اموال نحوه مزایده و مستثنیات دین لزوما از عملیات اجرائی است و دادگاه ها صالح به رسیدگی نمی باشند؟ قدرمسلم این است که قانون گذار علی الاصول عملیاتی را که بعد از امضاء اجرائیه انجام می شود جزء عملیات اجرائیه دانسته. بنابراین شکایت از آنها در صلاحیت دادگستری نمی باشد.  نهایتا" رسیدگی به این شکایات (عملیات اجرایی)در سه دسته خلاصه می شوند: گروهی از این شکایات نیاز به اظهارنظر قضائی ندارد و در صلاحیت رئیس ثبت و هیات های نظارت مربوط می باشند.  مثلاً شکایت به نحوه ابلاغ ها عملی غیرقضائی و از عملیات اجرائی است چراکه ابلاغ، رکن عملیات اجرائی است و اخلال در آن، ماهیت عملیات اجرائی را مختل می کند.1 همچنین عدم رعایت مقررات صلاحیت محلی ادارات ثبت و تنظیم صورت جلسه مزایده، تقاضای تقسیط، جز عملیات اجرائی می باشند. که بعد از امضای اجرائیه است و نیاز به اظهارنظر قضائی نمی باشد.  با این وجود تعدادی از شکایات به عملیاتی مربوط می شود که بعد از امضای دستور اجرا اقامه می گردد و نیاز به اظهارنظر قضائی است.  که جهت روشن شدن مطلب مثالی از کتاب  شورای عالی ثبت وشرح آن، دکتر لنگرودی نقل می گردد : «خانه ای که سند مالکیت آن صادر شده بود، به بیع قطعی فروخته، در سند بیع تعهد شد که مورد معامله را که منافع آن نقل نشده سه ماهه تحویل مشتری دهد.  بر اثر تخلف از تعهد، مشتری اجرائیه برای تخلیه و اقباض مبیع صادر کرد و در موقع تخلیه مشاهده شد ثالثی در آن جا ساکن است و باید قانون مالک و مستأجر اجرا گردد و ثالث به عملیات اجرائی معترض بود.  مدیر ثبت نظر داد که باید قانون مذکور اجرا گردد و مشتری برای تخلیه به دادگاه مراجعه کند و هیات تجدید نظر هم از طریق دیگر آن را تأیید کرد.  و سرانجام شورای عالی ثبت  این نظر را تأئید می کند . توضیح: شکایت شخص ثالث مستلزم شکایت از صدور اجرائیه است که طبق ماده یک قانون 27/6/1322  باید به دادگاه عرض حال دهد.  بنابراین اجرائیه جریان می یابد مگر اینکه طبق قانون مذکور قرار توقیف عملیات اجرائی صادر شود در این مورد گرچه ظاهراً شکایت از عملیات اجرائی است ولی در واقع اعتراض به سند مورد اجراست و خارج از صلاحیت رئیس ثبت و هیئت های ذیربط است.1 درپرونده ای دیگر اجرئیه ای از ثبت تنکابن به استناد یک فقره  چک صادر و مغازه ای با 13قلم کالای موجود در آن توقیف می شود.  شخص ثالث ادعای مال توقیف شده را دارد که نیاز به اظهار نظر قضایی دارد به همین جهت دیوان چنین رای داده است2 : « با توجه به خواسته دعوا و محتویات پرونده  شکایت خواهان صرفا به عملیات اجرایی نبوده بلکه با عنایت به توضیحات وی در ذیل دادخواست ، نامبرده مستند به سند عادی  و استشهادیه محلی مدعی  مالکیت سرقفلی و13قلم کالای موجود در آن(موضوع اجراییه) بوده. به همین لحاظ  در خواست عملیات اجرایی را نموده نظر به  آنکه رسیدگی به این موضوع و صحت وسقم ادعای خواهان در رابطه با مالکیت ... در شان دادگاه می باشد لذا قرار عدم صلاحیت دادگاه حقوقی تنکابن نقض می گردد.»[2] سوم شکایاتی هستند که رسیدگی به آن ها در صلاحیت دادگستری است ولی بدواً وضعیت عملیات اجرائی توسط رئیس ثبت و هیأت های نظارت باید معلوم گردد و آن در جایی است که اطراف اجرائیه یا اشخاص ثالث، با ادعای باطل بودن عملیات اجرائی، تقاضای ابطال سندی که در اجرای یک سند رسمی لازم الاجرا در مالکیت شخصی درآمده است را می کنند. و برای روشن شدن موضوع  پس  از ذکر مختصری   رای دیوان عالی کشور ذکر می گردد.  پس صدور اجرائیه علیه آقای امیر ب اداره ثبت اصفهان  پس از انجام تشریفات قانونی سند ملک بدهکار به نام  متعهد له  انتقال می دهد . شخص بدهکار دلیل دعوای بطلان سند را منحصراً بطلان عملیات اجرائی ذکر کرده.  و بدون اینکه در مراجع قانونی مربوط به ثبت نسبت به آن اعتراض بکند رسیدگی  نسبت به  امر مذکور را از دادگاه بدوی   تقاضا می کند که پس از صدور رای و فرجام خواهی دیوان عالی کشور چنین رای می دهد : «خواسته دعوی به حکایت دادخواست بدوی و توضیحاتی که وکیل فرجام خواه ضمن لوایح متعدد داده دستور موقت و ابطال عملیات اجرائی ثبت و اعلام بطلان سند رسمی ملک مورد مزایده بوده و چون به موجب مواد 1 و 8 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت 1322 و آئین نامه اجرائی متکی به قانون مزبور رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی ثبت در حدود صلاحیت مراجع ثبتی ، تشخیص گردیده و طرح دعوای بطلان عملیات اجرائی ثبت در دادگاه ولو پس از سپری شدن دوره عملیات اجرائی هم باشد موافق مقررات قانونی مزبور نیست بنابراین قرار عدم صلاحیت صادره از دادگاه پژوهشی خالی از اشکال می باشد... . و نظر به اینکه فرجام خواه دلیل دعوای بطلان سند را منحصراً بطلان عملیات اجرائی ذکر کرده و این ادعا در مراجع قانونی مربوط به ثبت رسیدگی نشده و دعوای بطلان سند انتقال از جهات دیگر هم مورد شکایت واقع نشده تا موجب قانونی برای رسیدگی به آن در دادگاه وجود داشته باشد موجب برای نقض حکم مزبور نیست».1  بنابراین در اینگونه موارد که در اجرای عملیات اجرائی، ملک توسط سندی به افراد دیگر انتقال داده شود، بطلان سند نیاز به اظهارنظر قضائی دارد مشروط به این که بدواً عملیات اجرائی که منجر به انتقال سند شده توسط مراجع مربوط به ثبت باطل شود. در واقع تا زمانی که عملیات اجرائی باطل نشود قضیه در محاکم قابل استماع نخواهد بود.   3. دادگاه صلاحیت دار مطابق ماده 2 قانون اصلاح بعضی از مواد قانونی ثبت و دفاتر اسناد رسمی مصوب 1332 مرجع رسیدگی به این گونه دعاوی، دادگاه صلاحیت دار محلی است که در حوزه آن دستور اجرا داده شده است. مطابق شقوق چهارگانه ماده یک آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب 6/4/1355 با اصلاحات بعدی، مراجع صالح جهت دستور اجرا آمده است. بنابراین اگر زنی بخواهد تقاضای اجرائیه برای وصول مهریه خود نماید باید به دفترخانه ای مراجعه کند که سند ازدواج را تنظیم کرده است. در نتیجه دستور اجرا توسط دفترخانه مربوط صادر می شود. و اگر زوج بخواهد نسبت به این دستور شکایت نماید باید به دادگاه محل وقوع دفترخانه تنظیم کننده سند مراجعه نماید.    ب) نحوه طرح شکایت از دستور اجرا و مقرراتی که باید رعایت شود. در این بخش سعی شده است به سؤالات ذیل پاسخ داده شود : شکایت از دستور اجرا تابع کدام قانون است؟ دعوا باید به طرفیت چه کسی اقامه شود؟ آیا دعوای ابطال دستور اجرا مالی است یا غیر مالی؟ صلاحیت دادگاه چگونه احراز می گردد؟ مطابق ماده 1 قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 27/6/1322 رسیدگی به این گونه دعاوی وفق آئین دادرسی مدنی است و در نتیجه مطابق ماده 2 قانون مذکور وظیفه دادگاه زمانی است که اشخاص ذینفع یا وکیل و یا قائم مقام قانونی آنها رسیدگی را برابر قانون درخواست کرده باشند.  لذا می بایست مطابق ماده 48 این قانون دادخواست تسلیم و شرایط دادخواست مندرج در ماده 51 همین قانون رعایت شود، در غیر این صورت دادگاه مطابق ماده 2 این قانون قرار عدم استماع صادر خواهد کرد.  و در دعوای شکایت نسبت به اجرادئیه، دعوی باید به طرفیت فردی اقامه شود که تقاضای اجرائیه کرده است. لذا بعضاً مشاهده می شود که دعوی را به طرفیت اداره ثبت و اسناد و املاک اقامه می نمایند و متأسفانه بعضاً نیز محاکم مبادرت به صدور رأی می کنند که این اقدام با قانون انطباق ندارد و اگر این گونه عمل شده باشد باید وفق بند 4 از ماده 89 قانون آئین دادرسی مدنی اقدام گردد. در خصوص مالی یا غیر مالی بودن دعوای ابطال این سؤال مطرح می شود که آیا کسی که نسبت به دستور اجرا شکایت دارد خواسته را باید تقویم نماید یا خیر؟ وضعیت تمبر آن چگونه است؟ مطابق ماده یک قانون اصلاحی ثبت مصوب 1322 رسیدگی به این گونه دعاوی مطابق مقررات آئین دادرسی مدنی است که مطابق ماده 51 ق. آ. د. م در دادخواست تسلیمی باید بهای خواسته به ترتیب مصرح در این ماده ذکر شود و در خصوص دعاوی مالی غیرمنقول باید وفق بند ج از شق 12 از ماده 3  قانون وصول برخی از درآمدهای دولت اقدام نمود.  بنابراین اینکه آیا دعوی ابطال دستور اجرا مالی یا غیر مالی است به موضوع اجرائیه بر می گردد. اگر موضوع اجرائیه غیر مالی باشد نیاز به تقویم نیست و اگر موضوع اجرائیه مالی باشد دو حالت دارد یا وجه نقد است که خواسته همان میزان وجه نقد است و تمبر آن وفق ماده 12 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت الصاقی می شود. و اگر خواسته دعوی مالی منقول باشد مانند مطالبه یک دستگاه اتومبیل میزان خواسته باید تقویم شود و میزان تمبر براساس قانون فوق الذکر می باشد.  و خوانده نیز حق دارد با توجه به بند 4 از ماده 62 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت اعتراض بکند. اگر موضوع اجرائیه مالی غیرمنقول باشد مظابق بند ج از شق 12 از ماده 3 قانون مذکور باید خواسته خود را تقویم نماید که این قیمت گذاری ارتباطی به تمبر قانونی ندارد. فقط قابل تجدید نظر بودن یا نبودن دادنامه را معلوم می کند ولی از نظر هزینه دادرسی مطابق ارزش معاملاتی املاک در هر منطقه در نظر گرفته می شود. اداره حقوقی دادگستری درنظریه  1634/7-17/10/59ابراز داشته که : « چنانچه منظور از استعلام دعوی ابطال دستور اجرای مفاد سند رسمی مصوب 27/6/1322 باشد چنین دعوی ممکن است مالی یا غیرمالی باشد و مالی یا غیرمالی بودن آن به اعتبار موضوع اجرائیه است». هر دعوائی که به دادگاه ما ارجاع می شود بدواً قاضی باید احراز نماید آیا دادگاه صلاحیت رسیدگی دارد یا خیر؟. همان طور که بیان شد شکایاتی که نسبت به اجرائیه های صادره از ثبت یا دفاتر اسناد رسمی می شود، دادگاه در خصوص شکایت از " دستور اجرا" صالح است و قاضی باید مطابق مواد 26 الی 28 قانون آئین دادرسی مدنی صلاحیت خود را احراز نماید و اگر خود را صالح ندانست باید مشخص کند مرجع صالح کجاست و پرونده را به آن مرجع ارسال دارد. شکایت نسبت به عملیات اجرائی باید به ثبت محل وفق ماده 28 ق آ. د. م ارسال شود، برای اینکه دعوا راجع به دستور اجرا یا عملیات اجرائی است باید به آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب 6/4/1355 مراجعه کرد.  پرونده های متعددی در محاکم مطرح می شود که نسبت به اجرائیه ها  شکایت دارند ولی معلوم نیست  نسبت به اجرا می باشد یا اینکه معترض به عملیات اجرائی به عنوان مثال در مواردی دادخواست تقدیمی در ردیف ستون مربوط به خواسته نسبت به عملیات اجرائی شکایت شده ولی متن دادخواست نشان می دهد که دعوی مربوط به دستور اجراست یا بالعکس.   ج . توقیف عملیات اجرائی در این بخش سعی می شود مسائلی از قبیل موارد توقیف عملیات اجرائی، دادرسی فوری و نحوی رسیدگی به تقاضای توقیف شرح داده شود. مطابق ماده 4 قانون اصلاحی سال 1322 اقامه دعوی مانع از عملیات اجرائی نیست مگر اینکه دادگاه حکم به بطلان دستور اجرا داده یا قرار نسبت به توقیف عملیات صادر کند. اما نکته اول این است که این آیا منظور قانون گذار از حکم به بطلان دستور اجراء رأی قطعی است یا غیر قطعی ؟  به طور کلی در هر جا که در قانون از رأیی صحبت می شود مراد قانون رأی قطعی است مگر اینکه قرائن و دلایل خلاف آن باشد به علاوه مطابق ماده 1 قانون اجرای احکام مدنی حکم قطعی قابلیت اجرائی دارد و حکم غیرقطعی را وقتی می توان اجرا نمود که قرار اجرای موقت آن صادر شده باشد. مطابق ماده4 آنچه موجب توقیف عملیات اجرایی می شود در واقع آثار یک رای قطعی قابل اجراست.1 نکته دوم آنکه مطابق با ماده 5 قانون اصلاحی 1322  فقط در صورتی که دادگاه دلایل شکایت را  موجه بداند یا در اجرای اسناد رسمی ضرر جبران ناپذیر باشد به درخواست مدعی بعد از گرفتن تأمین قرار توقیف عملیات اجرائی را می دهد و ترتیب تأمین مطابق مقررات آئین دادرسی است. در صورتی که موضوع سند لازم الاجرا  وجه  نقد  باشد و مدعی وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقیف می شود و تامین دیگر گرفته نمی شود. آیا با وجود ماده 5 قانون اصلاحی سال 1322 می توان از دادگاه با استفاده از دادرسی فوری تقاضای دستور موقت به عملیات اجرائی نمود؟ به عبارتی، مواد 310 الی 325 آئین دادرسی قابلیت اجرائی دارد؟ با دقت در قانون معلوم می شود ماده 5 در جائی است که شکایت نسبت به دستور اجرا شده باشد یعنی دعوا در ماهیت امر باشد.  در اینجا مدعی می تواند تقاضای توقیف عملیات  نماید. زیرا در ماده 4 آمده اقامه دعوی مانع از عملیات اجرائی نیست مگر اینکه حکم به ابطال اجرائیه صادر یا قرار دایر بر توقیف عملیات اجرائی بدهد و متعاقب آن در ماده 5 آمده: اگر دلایل شکایت قوی باشد یا این که اجرای سند موجب خسارت جبران ناپذیر شود با تقاضای خواهان قرار توقیف عملیات اجرائی صادر می شود و این ماده اجازه صدور قرار تأخیر عملیات اجرائی را قبل از شکایت به دستور اجرا نداده است. و اگر مراد قانون غیر از این بود قاعدتاً می بایستی، قانون مشخص نماید که در چه مدت نسبت به اقامه دعوی در اصل موضوع باید اقدام شود.  بنابراین ماده 5 فقط در خصوص دعاوی مطروحه می باشد و اگر قبل از اقامه دعوی کسی تقاضای توقیف عملیات اجرائی بنماید می بایستی طبق مقررات مربوط به دادرسی فوری در قانون ایین دادرسی مدنی  موضوع مواد310و325 عمل نماید و دادرسی فوری مشمول تمام دعاوی است مگر اینکه قانون خاص استثنایی بر شمول عام این قانون باشدعمل نماید. پس اگر فردی تقاضای توقیف عملیات را بنماید اولین موردی که قاضی باید بدان توجه نماید این است که ادعا مربوط به دستور اجراست یا عملیات اجرائی، که مورد اخیر در صلاحیت محاکم نبوده ولی اگر اعتراض به دستور اجرا باشد وفق ماده 5 قانون اصلاحی اگر دادگاه شرایط مندرج را احراز کرد باید عملیات اجرائی توقیف نماید و اگر پرونده در اصل موضوع مطرح نباشد تقاضای توقیف عملیات اجرائی باید مطابق مواد 310 الی325 ق. آ. د. م انجام شود که در این مورد اگر دادگاه صلاحیت ذاتی داشته یعنی اگر دعوا مربوط به دستور اجرا باشد موظف به رسیدگی است. و در صورتی که دادگاه نظر به عدم صلاحیت داشته باشد با توجه به مواد 1 و 26 و 28 قانون آئین دادرسی مدنی با صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی رئیس ثبت محل، پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال می دارد و اگر در اصل موضوع صالح نباشد قرار رد دادخواست صادر کرده و خواهان را ارشاد می کند که به ثبت محل مراجعه بکند زیرا دستور موقت بر توقیف عملیات اجرائی فرع بر دعوی ابطال عملیات اجرائی است. به عبارتی دعوای اصلی ابطال عملیات اجرائی است که متقاضی مطرح نکرده در نتیجه دادگاه تکلیفی ندارد طبق ماده 27 عدم صلاحیت خود را صادر و پرونده را در اجرای ماده 28 همین قانون به دیوان ارسال نماید.     مبحث دوم: موارد بطلان دستور اجرا  در این بخش به این موضوع پرداخته  می شود که چه دستوری باطل است و نهایتا دادگاه حکم به بطلان آن دستور می دهد . برای روشن شدن موضوع  ماده یک قانون اصلاحی سال 1322 مورد بررسی و تجزیه تحلیل قرار می گیرد چون در این ماده به افراد اجازه داده شده اگر شکایتی دارند می توانند اقامه ی دعوا نمایند. ماده 1 قانون سال 1322 مقرر می دارد :« هر کس دستور اجرای سند رسمی را مخالف قانون یا از جهات دیگری شکایت از اجرای سند رسمی داشته باشد می تواند به ترتیب مقرر در ایین دادرسی مدنی اقدام نماید.» بنابراین در چهار مبحث زیر، شرایط لازم برای تحقق این امر مورد بررسی قرار می گیرد:    الف) سند باید رسمی لازم الاجرا یا اسناد در حکم آن  باشد : منشا دستور سند باید سند رسمی قابل اجرا یا آرا بعضی از کمیسیون ها باشد. طبیعی است دستور اجرا در خصوص سندی که فاقد این شرایط باشد باطل است . بنابراین باید معلوم نمود چه اسنادی دارای این خاصیت لازم الاجرا می باشند 1.  موضوع ماده 92 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب  26 اسفند سال 1310 شمسی با اصلاحات بعدی ، که مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول ، لازمال اجرا می داند 2.  موضوع ماده 93 قانون ثبت اسناد واملاک که کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است 3. موضوع ماده 11 قانون تاسیس بورس اوراق بهادار مصوب 1345 که بموجب ماده مذکور رای هیات داوری بورس لازم الاجرا است و اداره ثبت مکلف به اجرای آن می باشد 4. موضوع مواد 77 و 103 و 110 قانون اصلاح پاره ای از مواد و الحاق مواد جدید به قانون  شهرداری مصوب 1334 مطابق ماده 77 :کمیسیون ماده 77 تشکیل می گردد که به اختلاف مودی و شهرداری در مورد عوارض رسیدگی  نماید . وبدهی که این کمیسیون تشخیص دهد طبق مقررات اسناد قابل اجرا و قابل وصول است. 5. موضوع مواد 6 و 7 قانون حفط نباتات  مصوب 1346 6. ماده 50 قانون تامین اجتماعی مصوب 1354 که مطابق با این ماده  مطالبات سازمان  بابت حق بیمه و خسارت و جریمه های نقدی که ناشی از اجرای  این قانون یا قانون سابق باشد در حکم مطالبات  مستند به اسناد لازم الاجرا است 7. قانون الحاق ماده 10 مکرر و دو تبصره  به قانون تملک آپارتمان ها مصوب 1351.    ب)دستور اجرای مخالف  سند : سندی که لازم الاجرا باشد نباید دستور اجرای ان مخالفتی با مفاد سند  داشته باشد  به عبارتی اگر دستور اجرا  از مفهوم  و معنای سند خارج باشد از موارد بطلان اجرائیه است معلوم اسست که اجرائیه   مخالف مفاد سند است و نیاز به نظر قضایی نیست و ریس ثبت می تواند  آن را رسیدگی بکند. اما بعضی از مواقع  اجرائیه مخالف با مفاد سند، فنی و پیچیده است نیاز به نظر قضایی می باشد. برای روشن شدن موضوع رای شماره 124_27/7/1344  صادره از هیات عمومی دیوان را بررسی می کنیم .     در موارد مشابه رویه های مختلفی در شعب دیوان عالی کشور اتخاذ شده است که دادستان کل به شرح ذیل، موضوع را در هیات عمومی دیوان طرح نموده است که برای جلوگیری از اطاله کلام  فقط  رای هیات عمومی ذکر می گر دد1  که خلاصه پرونده به شرح ذیل می باشد:  در پرونده حقوقی 19/3156 اداره املاک و مستغلات پهلوی قطعات زمین هایی را به مبلغ معینی به اشخاص اجاره داده و علاوه براینکه در اجاره نامه رسمی ذکر شده است پس از انقضای مدت اجاره اجرت المثل مطابق اجرت المسمی است شرط دیگری هم در هر یک از اجاره نامه ها گنجانده شده است چنانچه ماخذ حق الارضی برابر دستور اداره مرکزی تغییر یابد پیمان کار متعهد است پس از اخطار اداره املاک حق الارض  مورد مطالبه را بپردازد. اداره املاک بعد از انقضای مدت هر یک از اجاره ها  به نظر خود حق الارض را زیاد کرده و به مستاجر اخطار نموده و چون از پرداخت مابه التفاوت خودداری شده است .از طریق اداره ثبت محل اجرائیه صادر شده و اشخاص بوسیله وکلای خود برای توقیف و ابطال اجرائیه دادخواست داده اند که در این خصوص آراء متفاوتی صادر شده است که دادستان کل ،موضوع را در هیات عمومی دیوان طرح نموده و دیوان به شرح ذیل نظر داده است : « نظر به اینکه مستفاد از ماده 93 قانون ثبت وماده 50 در نظام نامه دفاتر اسناد رسمی  این است که درخواست صدور اجراییه از دفتر خانه اسناد رسمی منحصرا نسبت به موضوعاتی ممکن است که در متن سند تصریح شده باشد. بنابراین صدور اجراییه بر مبنای حق الارض جدید مندرج در نامه اداره املاک مخالف مواد فوق الاشعار است و اداره املاک می تواند به جای درخواست صدور اجرائیه به طرح دعوا در دادگاه صلاحیت دار اقدام نماید این رای مطابق ماده واحده قانون و حدت رویه قضایی مصوب تیرماه 28 در موارد مشابه لازم الاتباع است .»  به  طور کلی در ادعای اینکه دستور اجرا مخالف با مفاد سند است ، در اصالت سند شک وتردید نیست   النهایه خواهان مدعی است  که دستور اجرا با مفاد سند یعنی در معنی و موضوع سند انطباق ندارد . به فرض مثال در موردی که متعهدین سند دو نفر می باشند  و مورد تعهد برداخت  ده میلیون تومان صادر شود ، این دستور در قسمتی مخالف با مفاد سند سند است  چون با توجه به اصل تساوی مسولیت ،  مسولیت هر کدام از آنها فقط5 میلیون تومان می باشد. یا اینکه زوجه به استناد سند نکاحیه مطالبه 50 عدد سکه بهار آزادی را می نماید ولی دستور اجرا ئیه معادل قیمت سکه ها صادر می شود که این دستور با مفاد سند انطباق ندارد. ج) دستور اجرا مخالف قانون نباید باشد:  در این حالت ظاهرا دستور با مفاد سند انطباق دارد و مقدمات اجرایه تیز ، مانند ابلاغ به متعهد صحصیح است. النهایه موضوع  اجراییه با قانون موضوعه انطباق ندارد به عنوتان مثال  قرارداد اجاره ای بطور رسمی برای یکسال بابت محل کسب تنظیم می شود و مورد مشمول قانون روابط  موجر و مستاجر مصوب سال 1356 می باشد. در این قرارداد آمده که ب پس از انقضای مدت، مستاجر مکلف به تخلیه می باشد . مدت منقضی شده و مستاجر ملک را تخلیه ننموده و لذا موجر تقاضای دستور اجرا نموده  و دفتر خانه ذیربط  دستور اجرا مبنی بر تخلیه  ملک را صادر کرده است. که این اجراییه  با توجه به قانون مذکور  منحصرا" همان هایی است که در این قانون امده است و انقضای مدت جز در موارد مذکور در مواد 1و 84 قانون روابط موجر و مستاجر  نیست و هرگونه شرطی که مانع اجرای این قانون شود با توجه به ماده 30 قانون مذکور باطل است.  د) ابطال اجرائیه از جهاتی دیگر ممکن است از جهات متعددی  در افراد تقاضای ابطال دستور اجرا بنمایند که برای روشن شدن این قسمت ، به مصادیقی از ا آن پرداخته می شود : دادنامه شماره 109/72/19 مورخ 4/473 شعبه 19 دیوان عالی کشور خلاصه پرونده آقای علیرضا داخواستی علیه آقای یوسف جهت توقیف عملیت اجرایی به کلاسه الف6775/   صادره از شعبه 14 اجرای به مبلغ یکصد میلیون در 9/6/ 79 تاریخ  ،تقدیم دادگاه کرده  و اظهار نموده که یک دستگاه آبارتمان  با شماره .... از خوانده  خریده و کلیه ثمن برداخت نموده  و ایشان بلاک را به خواهان منتقل کرده و تحویل داده است. و خوانده مذکور یک فقره  چک تضمینی در اختیار داشت  که به استناد  آن تقاضای اجرائیه کرده است. نهایتا دادگاه بدوی چک مذکور را تضمین و حکم بطلان دستور اجرا داده  که رای مذکور در دیوان تایید شده است و  به این جهت که ادعای  معترش ض به  دستور به این دلیل است که چک تضمینی  می باشد و چون اصل قرارداد انجام شده صدور اجراییه به موجب این سند خلاف قانون است .( یدالله . بازگیر . آراء دیوان عالی کشور . سال 1382)  همچنین اگر دستور اجرا با تقاضای شخصیصادر شود .  ور متقاضی دستور ذینفع نباشد دستم ور و مذکور بر خلاف قانون و قابل ابطال است . و از طرفی ممکن است تقاضای ابطال دستور اجرا به این جهت باشد که دستور اجرا  توسط مرجعی صادر شده که صالح نباشد . مرجع صدور اجراییه در مورد اسناد رسمی و اسنادی که در حکم  اسناد رسمی لازم الاجرا می باشد متفاوت است: اگر سند ثبت شده راجع به دیون و اموال منقول و املاک ثبت شده و یا املاک مورد وثیقه  و اجاره ای مشمول روابط مالک و مستاجر باشد اعم از اینکه ملک مورد وثیقه ثبت شده یا نشده باشد در خواست اجرای  مفاد ا آن از دفتر خانه ای که سند را ثبت کرده است به عمل می آید و مرجع در خواست و صدور اجراییه نسبت به این قبیل اسناد، دفتر خانه تنظیم کننده سند است. البته مطابق قسمت  اخر بند الف ماده 1 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب 1356 اگر سند راجع به ملک ثبت نشده باشد و موضوع ا آن وثیقه یا اجاره (مشمول قانون موجر و مستاجر) نباشد ذینفع جهت صدور اجراییه باید به دادگاه صلاحیت دار مراجعه بکند. در مورد قبوض اقساطی مربوط به اسناد رسمی در خواست صدور اجراییه از اداره ثبت محل و در تهران از اداره اجرای ثبت به عمل می اید . مگر اینکه طلبکار بخواهد از شرط سند هرنوع که باشد  استفاده کند  یا موجر درخواست  وصول وجه قبوض اقساطی و فسخ و تخلیه مورد اجاره با هم داشته باشد که در این خصوص باید به دفترخانه مراجعه بکند مطابق بند ب ماده 1 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی. اگر موضوع سند لازم الاجرا مهریه یا تعهداتی که ضمن قباله نکاحیه یا طلاق نامه یا رجوع نامه شده  باشد در صورتی که راجع  به مال منقول باشد  درخواست صدور اجراییه از دفتر ازدواج یا طلاق که سند را ثبت کرده است به عمل می آید  و اگر مربوط به اموال غیر  منقول ثبت شده  در دفتر املاک باشد مطابق آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و ... درخواست صدور اجراییه  باید از دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم کننده سند بشود و اگر مربوط به اموال غیر منقول ثبت نشده باشد باید به دادگاه صالح مراجعه شود . درخواست صدور اجرایه برای سایر اسناد لازم الجرا از قبیل چک  و اظهار نامه موضوع ماده 10 مکرر اصلاحی قانون تملک آبارتمت ان ها  و غیره.. از اداره ثبت محل باید بشود و مرجع صلاحیت دار برای صدور اجراییه درمورد انها اداره ثبت است نه دفتر خانه ، زیرا  دفتر خانه سند را ثبت نکرده است  بنابراین  اداره ثبت بانک  محال علیه حق صدور اجراییه در مورد چک را دارد و در مورد آبارتمان ها مدیرن ابارتمان ها باید به اداره ثبتی که ابارتمان  در حوزه ان واقع است مراجعه و از ان اداره درخواست اجراییه نماید     (غلامرضا شهری . حقوق ثبت. ص115 . کتاب سال 73) نتیجه گیری اصل صحت قرارداد ها و اماره اصالت اسناد رسمی و اعتمادی که نسبت به رعایت قوانین و تشریفات وجود دادرد باعث شده که قانون گذار مفاد سند رسمی قابل اجرا بداند و نیازی به رسیدگی  دادگاه ب پیدا نکند و حتی ادعای جعل نسبت به سند از قدرت اجرای ان نمی کاهدمگر اینکه به نظر مقام قضایی  مقرون به دلایل کافی باشد . النهایه شرط اصلی قابلیت اجرایی  سند رسمی این است که مفاد سند چنان صریح و قاطع باشد که که نیازی به رسیدگی قضایی نداشته. هیات عمومی دیوان عالی کشور در رای صادره شماره 2915_25/10/37  ضابطه صدور اجراییه را به این عبارت بیان کرده است : صدور اجراییه وقتی صحیح است که مدلول ثبت شده در دفتر اسناد رسمی صریح و بدون احتیاج به رسیدگی دیگری قابل اجرا باشد و نیز قانون گذار  بعضی اسناد عادی و ارا کمیسیون  را به مصلحتی قابل اجرا اعلام کرده  است. که بعضی از اساتید حقوق  به عنوان آثار اعتبار انشایی از آن ذکر می کنند. 1. کاتوزیان . ناصر اثبات و دلیل اثبات . جلد اول . 311 . سید حسن امامی . حقوق مدنی. ج6 . ص 82) مراجع رسیدگی کننده به دستور اجرا محاکم دادگستری معین شده و شکایت نسبت به عملیات اجرایی مربوط به مراجع ثبتی است و عملیات اجرایی علی الاصول به کلیه عملیاتی می گویند که بعد از امضا دستور اجرا انجام می گیرد ولی اگر موضوعی به ظاهر  جز عملیان اجرایی باشد ولی رسیدگی به آن نیاز به اظهار نظر قضایی باشد در صلاحیت محاکم قضایی است اگرچه بعضی از قضات معتقدند  که اینگونه موت ورد نیز در صلاحیت ادارات مربوط به ثبت است  مانند اینکه اگر شخص ثالثی ادعای مال توقیف شده را نماید. (. 1. نوبخت ، یوسف . اندیشه های قضایی . ص.  207 سوال 166) در حالیکه  سردفتر  اسناد رسمی و یا اداره ثبت نمی توانند آثار حقوقی رابطه دو طرف را از قوانین استخراج و برای اجرای آن اقدام بکنند، اجرای قانون در دعاوی و تمییز حق از باطل با دادگاه است  و نتیجه ای که گرفته می شود این است که شکایت به عملیات اجرایی در صلاحیت رئیس ثبت و هیات   نظارت  و شورای عالی ثبت است مگر اینکه رسیدگی به این عملیات از مواردی باشد که نیاز به اظهار نظر قضایی دارد . 1.شهری .غلامرضا . حقوق ثبت. ص 12.سال 73 1.دکتر لنگرودی. جعفر . آرای شورای عالی ثبت و شرح آن.رای شماره 49 . ص 69)

 منبع :http://kalejahisahrayi.blogfa.com/post/18

    همان منبع . ص 78 .1 2.یدالله بازگیر. حقوق ثبت منتخب ارا دیوان عالی کشور.چاپ82   . شعبه21.سایت دیوان عالی کشور 327/21ـ 21/5/71 1.رای شما ره دکتر علی ابادی.عبالحسین.رای شماره 139-12/8/45 دیوان عالی کشور.ص 165  1. 1.      شهری.غلام رضا.حقوق ثبت. بهار 73.ص 363  1. قربانی. فرج الله . ارا وحدت دولت مردان.1379 .ص 647 

هیات نظارت

0
0

 

هوالقادر

هیات نظارت

مرجع رسیدگی کننده به اشتباهات ثبتی
    مراجع رسیدگی کننده نسبت به اشتباهات حاصله در عملیات ثبتی که عمدتاً مربوط به مرحله مقدماتی است عبارتند از:
الف- هیات نظارت
ب- شواری عالی ثبت
    نظر به اهمیت بررسی شرح وظایف و اختیارات مراجع مذکور و تاثیری که نهادهای مذکور جهت حل و فصل دعاوی حقوقی و کیفری اشخاص دارند در دو گفتار مجزا به تحلیل کارکردها و شاخصه های رسیدگی به اختلافات ثبتی در این مراجع          می پردازیم:
گفتار نخست- هیات نظارت:
     یکی از مراجع اداری مهم که به اختلافات و اشتباهات ثبتی رسیدگی می نماید هیات نظارت است و هیات مزبور در ماده 6 اصلاحی قانون ثبت به شرح زیر پیش بینی شده است: (( برای رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاک در مقر هر دادگاه استان (درحال حاضراداره کل ثبت استان)هیاتی به نام هیات نظارت مرکب از رئیس ثبت استان یا قایم مقام او دو نفر از قضات دادگاه استان (درحال حاضر قضات دادگاه تجدید نظر)به انتخاب وزیر دادگستری ( در حال حاضر به انتخاب رییس قوه قضاییه) تشکیل می شود. هیات مزبور به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه قضایی استان رسیدگی می نماید. برای این هیات یک عضو علی البدل از قضات دادگستری یاکارمندان ثبت مرکز استان از طرف وزیر دادگستری ( در حال حاضر از طرف رییس قوه قضاییه) تعیین خواهد شد)). همچنین ماه 25 قانون مذکور حدود صلاحیت و وظایف هیات نظارت را در 8 بند و 5 تبصره به تفصیل مشخص کرده است که قبل از بررسی اجمالی این موارد, متذکر می گردد اشتباهات ثبتی منتهی به طرح در هیات نظارت از یک سنخ نیست , بلکه این اشتباهات بر دو نوع هستند:
الف- اشتباهات غیرموثر در جریان ثبت ملک,
ب- اشتباهات موثر در جریان ثبت ملک , که در مورد اخیر بطور کلی جریان ثبت باطل و تجدید می شود ,‌ مثل اشتباه در هویت متقاضی ثبت یا اشتباه در موقعیت استقرار ملک مورد درخواست ثبت یا اشتباه در نوع ملک ( دکان , باغ , خانه و ... ) یا اشتباه در شماره اصلی ملک و یا اشتباه در مقدار مورد درخواست ثبت. در خصوص اشتباهات غیر موثر نیز هیات نظارت راساً دستور اصلاح و رفع اشتباه را صادر می نماید, مانند اشتباه در تاریخ یا نام کوچک افراد و یا از قلم افتادگی پلاک ثبتی که در اظهار نامه صحیحاً قید شده و در آگهی اشتباه ثبت شده است.
اما موارد صلاحیت هیات نظارت بطور خلاصه عبارتند از:
بند یک- اختلاف در پذیرش درخواست ثبت افراد با اداره ثبت و یا اشتباه در پذیرش آن و یا وجود تزاحم و تعارض در تصرف اشخاص,
بند دو- تشخیص نوع اشتباهات (به این معنی که از نوع موثر است یا غیر موثر) در جریان مقدمات ثبت املاک,
بند سه- وقوع اشتباهات قلمی در موقع ثبت ملک یا انتقالات بعدی و یا مغایرت ثبت دفاتر املاک با سند رسمی با حکم نهایی دادگاه , ( شایان ذکر است در این مورد هم هیات نظارت پس از رسیدگی و احراز اشتباه , دستور اصلاح ثبت دفتر املاک وسند مالکیت را صادر می نماید) ,
بند چهار- وقوع اشتباه قبل از ثبت ملک در جریان عملیات مقدماتی که در موقع ثبت ملک در دفتر املاک مورد توجه قرار نگرفته است , در این مورد چنانچه رفع اشتباه به حقوق کسی خلل وارد نکند , هیات نظارت دستور رفع اشتباه را و اصلاح آنرا صادر می نماید و الا به ذینفع اخطار می کند که برای رفع اشتباه به دادگاه صالح مراجعه نماید و اداره ثبت دستور رفع اشتباه و اصلاح مورد را پس از تعیین تکلیف نهایی در دادگاه صادر خواهد کرد.
بند پنج- در خصوص تشخیص وقوع تعارض در اسناد مالکیت , که می تواند با توجه به مقررات لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض مصوب سال 1333 و اصلاحات بعدی سند مالکیت معارض بطور کلی نسبت به یک ملک یا بعض آن صادر شود, یا تعارض در حدود املاک مجاور یا حقوق ارفاقی صورت گرفته باشد. در خصوص وقوع تعارض موضوع درخور اهمیت این است که سند مالکیت ثبت مقدم تا موقعی که به موجب حکم نهایی دادگاه ابطال نشده است معتبر شناخته خواهد شد و سند مالکیت ثبت موخر تا زمانی که طبق حکم نهایی نسبت به صحت آن حکم اصدار نیافته سند معارض تلقی می شود. ادارات ثبت مکلفند به محض آگاهی از صدور اسناد معارض مراتب را به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوط کتباً اعلام کرده, و گزارش امر را جهت اتخاذ تصمیم به هیات نظارت ارسال نمایند. در این خصوص چنانچه بنا به تشخیص هیات نظارت و شورایعالی ثبت وقوع تعارض محرز تشخیص گردد به دارنده سند معارض (سند موخر) اخطار خواهد شد که ظرف مهلت دو ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه و گواهی طرح دعوی را در خصوص اثبات اصالت و اعتبار سند خود به اداره ثبت تسلیم نمایند, در غیر این صورت دارنده سند مالکیت مقدم می تواند با ارائه گواهی عدم طرح دعوی از مراجع صالح در مدت دو ماه مقرر مراتب را به اداره ثبت اعلام و اداره ثبت بطلان سند مالکیت معارض را نسبت به مورد تعارض در ستون ملاحظات ثبت ملک قید و مراتب را به دارنده سند مذکور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد کرد. قابل ذکر است که دارنده سند مالکیت مقدم قبل از تعیین تکلیف نهایی در دادگاه حق انجام معامله را دارد, ولی دفاتر اسناد رسمی مکلفند در متن سند تنظیمی قید نمایند که نسبت به مورد سند مالکیت معارض صادر شده است و تا تعیین تکلیف نهایی به خریدار سند مالکیت جدید داده نخواهد شد ( و به همین ترتیب نسبت به انتقالات بعدی عمل خواهد شد.) بدیهی است دارنده سند مالکیت موخر تا تعیین تکلیف نهایی در مراجع قضایی حق انجام هیچگونه معامله را نسبت به مورد تعارض ندارد لیکن واگذاری حقوق متصوره به دیگری بلامانع می باشد.
بند شش- ششمین مورد صلاحیت هیات نظارت رسیدگی ورفع اشتباهی است که در جریان عملیات تفکیکی املاک رخ می دهد و به انتقال رسمی با ثبت دفتر املاک منتهی می گردد در این خصوص هیات نظارت در صورتی که رفع اشتباه به حقوقی کسی خلل وارد نکند نسبت به رفع اشتباه اتخاذ تصمیم خواهد کرد و الا برای رفع اشتباه به ترتیب قانونی و مراجعه به دادگاه صالح به افراد اخطار صادر خواهد شد.
بند 7- هفتمین مورد از موارد صلاحیت هیات نظارت رفع اشکال و اشتباه در طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آنها با قوانین می باشد. بدیهی است این تصمیم تا آنجایی مجاز خواهد که نسبت به ماهیت حقوق افراد خلل ایجاد نکند و الا به درانده سند و ذینفع جهت مراجعه به دادگاه و رفع اشکال قضایی اخطار خواهد شد. بالاخره مطابق بند 8 ماده 25 در مورد تخلفات و اشتباهات اجرایی ثبتی نظریه رییس اداره ثبت مربوط در هیات نظارت استان قابل اعتراض می باشد.
بند 8- مورد اخیر وظایف هیات نظارت , رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظریه رییس ثبت در مورد تخلفات و اشتباهات اجرائی است که بر عهده هیات موصوف است.
در انتهای این گفتار یادآور می گردد که:
1-محل تشکیل جلسات هیات نظارت در اداره ثبت استان و جلسات آن حداقل دو بار در هفته تشکیل خواهد شد,‌(ماه 2 آیین نامه اجرایی رسیدگی اسناد مالکیت معارض در هیات نظارت) .
2-مفاد آراء هیات نظارت باید به ترتیب صدور با ذکر شماره و تاریخ در دفتر ثبت آراء هیات نظارت قید و به امضای صادر کنندگان برسد.
3-رای هیات نظارت دارای مقدمه ای مشتمل بر خلاصه جریان کار و بیان اشکال و موضوع اختلاف بوده و بایستی منجز و مستدل و بدون قید و شرط و ابهام صادر شود و چنانچه به اتفاق آرا نباشد, نظر اقلیت به طور مشروح و مستدل در آن قید گردد.
4-آراء صادره باید مستند به قانون بوده و در آن صریحاً قید شود که رای قطعی است یا قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت است.
گفتار دوم- شواری عالی ثبت:
یکی دیگر از مراجع اداری رسیدگی به مسایل و اشتباهات و اختلافات ثبتی شواری عالی ثبت است. طبق ماده 25 مکرر اصلاحی قانون ثبت, شواری عالی ثبت فقط مرجع تجدید نظر نسبت به آراء هیات نظارت خواهد بود که دارای دو شعبه به شرح زیر است:
1- شعبه مربوط به املاک      2- شعبه مربوط به اسناد
طبقه تبصره 4 ماده 25 قانون ثبت: (( آراء هیات نظارت فقط در مورد بندهای 1 , 5 , 7 مذکور در ماده 25 بر اثر شکایت ذینفع قابل تجدید نظر در شورای عالی ثبت خواهد بود ولی رییس سازمان ثبت اسناد و املاک به منظور ایجاد وحدت رویه در مواردی که آراء هیات های نظارت متناقض و یا خلاف قانون صادر شده باشد موضوع را برای رسیدگی و اعلام نظر به شورای عالی ثبت ارجاع می نماید و در صورتی که رای هیات نظارت به موقع اجرا گذاشته نشده باشد, طبق نظر شورای عالی ثبت به موقع اجرا گذارده می شود و در مورد ایجاد وحدت رویه نظر شورای عالی ثبت برای هیاتهای نظارت لازم الاتباع خواهد بود)). با توجه به مقررات مذکور و نیز مطالبی که در گفتار مربوط به هیات نظارت گفته شد, نکات زیر در خور توجه است:
1-تصمیمات هیات نظارت (جز درمورد بندهای 1 , 5 و 7 ) پس از مهلت 20 روز از تاریخ الصاق در تابلوی اعلانات ثبت محل برای اطلاع ذینفع قطعی است و در شورای عالی ثبت قابل تجدید نظر نمی باشد.
2-وصول شکایت از ناحیه ذینفع چنانچه قبل از اجرای رای باشد, اجرای رای را موقوف می نماید و رسیدگی و تعیین تکلیف با شورای عالی ثبت خواهد بود. هر گاه شورای عالی ثبت در تجدید رسیدگی رای هیات نظارت را تایید نماید, عملیات اجرائی تعقیب می گردد.
3-در هر مورد که نسبت به آراء مذکور در بندهای 1 , 5 و 7 ماه 25 اصلاحی قبل از اجرای رای اعتراض شود, ثبت محل پرونده ثبتی را با کلیه سوابق به دبیرخانه شورای عالی ثبت ارسال خواهد داشت.
4-به طور کلی رسیدگی های هیات نظارت واجد جنبه ترافعی نبوده و در حد رفع اشتباه و رفع اشکال و تشخیص صحت و سقم اقدامات و وجود و تحقق تعارض خلاصه می گردد و به همین جهت می توان تصمیات هیات نظارت را شبه قضایی تلقی کرد.
5- شواری عالی ثبت علاوه بر صلاحیت تجدید نظر در آراء هیات نظارت در مواردی هم که بنا به ارجاع مدیر کل ثبت, آراء هیات های نظارت متناقض و یا خلاف قانون صادر شده باشد به منظور ایجاد وحدت رویه رسیدگی کرده و اتخاذ تصمیم خواهد کرد. در خصوص این قبیل آراء شواری عالی ثبت , چنانچه رای هیات نظارت به موقع اجراء گذارده نشده باشد, طبق نظر شورای عالی ثبت اقدام خواهد شد. نکته قابل توجه این است که تصمیمات شورای عالی ثبت که در مقام وحدت رویه اتخاذ گردیده است, در موارد مشابه برای هیات های نظارت لازم الاتباع خواهد بود. در پایان متذکر می گردد:
1-هر یک از شعب مذکور از 3 نفر که دو نفر از قضات دیوانعالی کشور به انتخاب رییس قوه قضاییه و مسئول قسمت املاک در شعبه املاک و مسئول قسمت اسناد در شعبه اسناد تشکیل می گردد بنابراین بر خلاف هیات های نظارت که در هر یک از ادارات کل مناطق ثبتی تشکیل و نتیجتاً دارای شعب متعدد است, شواری عالی ثبت فقط دارای دو شعبه بوده که هر دو شعبه در تهران تشکیل می شوند.
2-جلسات شواری عالی ثبت حداقل هفته ای یکبار در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تشکیل می شود.
مبحث سوم: تحلیل نمونه رای راجع به اختلاف و اشتباه ثبتی مطرح در مراجع قضایی:
بررسی نمونه رای و دعوی مطروحه در مراجع قضایی آخرین قسمت این گفتار را تشکیل می دهد که طرح آن در دادگاه متعاقب تشخیص وجود اشکال در تنظیم سند رسمی و اخطار به ذینفع مطابق بند 7 ماه 25 صورت گرفته است. هیات نظارت استان تهران با توجه به گزارش ثبت شمیران در تاریخ 9/3/75 مبادرت به صدور رای شماره 9751 نموده است: (( با توجه به محتویات پرونده اجرایی مفاد سند مورد گزارش نیاز به رسیدگی و اظهار نظر قضایی است. این رای طبق بند 7 ماده 25 اصلاحی قانون ثبت صادر گردیده و در صورت شکایت ذینفع قابل تجدید نظر در شورایعالی ثبت است. )) و اما جریان قضایی منتهی به رای مذکور: در جریان اجرای مقررات ماده 45 آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاک مصوب سال 1317 در خصوص یک قطعه زمین پلاک ثبتی شماره 2112 فرعی از 3467 اصلی بخش 11 تهران به مساحت 1318 متر مربع که قسمتی از آن جزء خیابان گردیده و جزئی هم در اختیار پست برق قرار گرفته است. ضرورت صدور سند مالکیت جدید و اصلاح مراتب مذکور در دفتر املاک معلوم گردیده است که سند انتقال رسمی شماره 12358 مورخ 2/4/58 دفتر خانه 187 تهران که به موجب آن ششدانگ پلاک مذکور توسط شرکت سهامی مهکان به آقای X و خانم Y بصورت بیع قطعی انتقال یافته است در واقع مربوط به انتقال یکدستگاه موتور سیکلت هوندا مدال 1359 به شماره شهری 7886 تهران 71 می باشد. به علاوه معلوم شد که دفتر خانه 187 در تاریخ 2/4/58 تعطیل و فاقد هر گونه فعالیتی بوده است و سند شماره رسمی 12358 ارتباطی به نقل و انتقال ملک به افراد مذکور ندارد. اداره ثبت پس از آگاهی از مراتب مذکور چگونگی و صدور سند رسمی شماره 12358 اشعاری , مورد را در هیات نظارت مطرح و همانطوریکه در ابتدای این بحث اشاره شد هیات نظارت رسیدگی و اعمال نظر قضایی را درخصوص مورد ضروری تشخیص داد و با اخطار به دو خریدار سند, مذکور مقرر گردید جهت تعیین تکلیف به دادگاه صالح مراجعه نمایند. خریداران که زن و شوهر  می باشند در تیر ماه سال 1375 دادخواستی به طرفیت اداره ثبت شمیران و شرکت سهامی خاص مهکان ( فروشنده ) به خواسته الزام خواندگان به ثبت واقعه بیع در دفتر اسناد و املاک مطرح می نمایند و ضمن دادخواست با استناد به سوابق پرونده ثبتی و سوابق مطرح در هیات نظارت خواستار صدور حکم شایسته می شوند. شعبه 204 دادگاه عمومی سابق تهران طی دادنامه شماره ... با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفتر خانه 187 تهران , سند رسمی شماره 12358 را فاقد ارکان قانونی اسناد رسمی تشخیص و به اعتبار امضاء متعاملین , در حد سند عادی واجد اعتبار دانسته و با اعلام عدم توجه دعوی نسبت به اداره ثبت خوانده دیگر (شرکت مهکان) را بلحاظ عدم دفاع و ایراد نسبت به دعوی و دادخواست محکوم به حضور در دفترخانه و انتقال رسمی پلاک ثبتی 2112/3467 بخش 11 تهران می نماید. در این مرحله از رسیدگی شرکت مهکان با انتخاب وکیل و طرح دادخواست واخواهی و با داعیه عدم آگاهی از مفاد دادنامه صادره (که غیابی بوده است) و نیز با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفترخانه و مجعولیت آن امضاء منتسب به مدیر عامل شرکت را به عنوان فروشنده مجعول اعلام و خواستار رسیدگی به ادعای مذکور گردیده است. که چون خریداران (واخواندگان) از ارائه اصل مستند برای لاک ومهر آن خودداری کرده اند دادگاه مستند مذکور را از عداد دلائل دعوی خارج کرده و با فسخ دادنامه غیابی واخواندگان را در دعوی مطروحه بی حق تشخیص داده است که نسبت به این رای تجدیدنظر خواهی صورت گرفته و شعبه 18 دادگاه تجدید نظر استان تهران پس از رسیدگی های لازم طی دادنامه شماره ... نتیجتاً رای تجدیدنظر خواسته راتایید کرده است. نکات درخور توجه در دادنامه صادره در مرحله تجدید نظر این است که:
1-دادگاه استان سندی را که در دفترخانه تنظیم و خلاصه معامله آن از طریق دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده باشد قابلیت ثبت در دفتر املاک تشخیص داده است و سند موضوع دعوی تجدیدنظر خواهان ها اساساً دارای تاریخی است که در آن زمان دفترخانه تعطیل بوده است. بنابراین اعتبار ثبت در دفتر املاک را ندارد و مطابق مواد 21 و 22 قانون دفاتر اسنادرسمی سردفتر که رعایت مقررات را نکند در مقابل افراد مسئول است.
2-دادگاه استان اساساً ورود به رسیدگی جهت تشخیص اصالت سند را ضروری ندانسته و به لحاظ بی اعتباری سند از جهت مقررات قانون ثبت, خواسته الزام به ثبت واقعه بیع در دفتر املاک را به جهت عدم تنظیم آن در دفترخانه و عدم جری شرایط لازم برای تنظیم اسنادرسمی مردود دانسته است.
مبحث اول: شناسایی کلی مقررات ثبتی
برای شناخت حقوق ثبت باید مراتب زیر را مورد توجه قرار داد:
1-حقوق ثبت حقوق ماهیتی نیست بدین معنی که در این رشته حقوقی مفاهیم حقوقی توضیح داده نمی شود. مبانی و مفاهیم حقوقی را می باید در حقوق مدنی جستجو کرد, به این اعتبار حقوق ثبت را می توان از جمله مقررات شکلی و مرتبط با ساختار سازمان ثبت تعریف کرده و مورد شناسائی قرار داد.
2-حقوق ثبت علیرغم وابستگی مفهومی به حقوق مدنی, از حیطه مقررات حقوق خصوصی خارج بوده و مجموع مقررات آنرا     می توان در زمره حقوق عمومی دسته بندی و طبقه بندی کرد.
3-ساختار تشکیلاتی سازمان ثبت و بع تبع آن دفاتر اسناد رسمی ویژگی خاصی برای مقررات ثبتی ایجاد کرده است که می توان در مجموع آنرا از جمله مقررات آمره تلقی کرده و همراه با آمریت, مرتبط با نظم عمومی دانست.
4-بدیهی است مقرراتی که با نظم عمومی مرتبط گردد نظارت و دخالت دولت در چگونگی اعمال و اجرا آن بصورت مستقیم و قاطع ظاهر می گردد.
5-نظارت و مداخله دولت در اعمال واجراء مقررات ثبتی ایجاب می نماید که کارمندان و کارگزاران دولت اعم از شاغلین وزارتخانه ها و سازمان های دولتی و یا شرکت ها و نهادهای وابسته به دولت و نیز مسئولین تشکیلات مرتبط با حقوق عمومی مثل شهرداری ها نسبت به قوانین و مقررات ثبتی آگاهی و شناخت نسبی داشته و بنا به مورد از عدول و نادیده گرفته شدن مقررات مذکور پرهیز کرده و به اعتبار آمره بودن آن در حسن اجرای قوانین مذکور مسئول باشند. در این مورد میتوان به مواد 22 و 48 قانون ثبت و نیز مقررات مواد70 , 71 , 72 و 73 قانون مذکور و نیز مواد 92 , 93 و 95 همان قانون اشاره کرد که از جمله مقرراتی محسوب می شوند که مامورین قضایی و اداری و سایر قوای دولتی مکلف به شناخت و اجرای آن می باشند. با مقدمات مذکور نتایج زیر استنتاج می گردد:
الف- تعریف مبانی حقوقی عقود و قراردادها از حیطه قوانین ثبتی خارج بوده و در قلمرو مقررات حقوق مدنی است.
ب-مفهوم حقوقی سند و شناسائی ارزش و اعتبار آن و تقسیم اسناد رسمی به عادی قابل اجراء وذمه ای و شرطی-رهنی و ... و نیز مفهوم معاملات قطعی-شرطی با حق استرداد (تبصره یک ماده 33 قانون ثبت) راباید در مبانی حقوق مدنی بدست آورده و با توجه به این دو نتیجه ارتباط بنیادی قوانین ثبتی با مقررات قانونی مدنی آشکار می گردد.

 منبع:http://salmansarhadi.blogfa.com/post/18

صلاحیت هیات نظارت ثبت

0
0

جزوه ثبت

بند اول : صلاحیت هیات

با توجه به بند ۲ ماده ۱۳۳ و ماده ۹ آئین نامه اجرائی ، در موارد ذیل هیات رسیدگی می نماید :
الف : متصرف نتواند مدارک دال بر مالکیت ارائه نماید .
ب : در صورتی که در مالکیت و تصرف اختلافی باشد .
ج : در صورتی که محدوده مورد عمل قبلاً تحدید حدود نشده باشد یا اساساً درخواست ثبت نشده باشد .
د: در صورتی که عرصه اعیانی متعلق به دولت و سازمان ها و موسسات و نهاد های عمومی باشد .
ه : در صورتی که عرصه وقفی باشد .


بند دوم : نحوه رسیدگی هیات

رسیدگی هیات بر حسب اینکه مورد ارجاعی کدام یک از موارد ذکر شده در بند اول باشد متفاوت و به شرح ذیل می باشد :
الف : در صورتی که محدوده مورد عمل قبلاً تحدید حدود نشده و یا اساساً درخواست ثبت نشده باشد ، هیات حسب مورد رای به تنظیم اظهار نامه یا تحدید حدود قطعات به نام متصرفان صادر می نماید .
ب : در صورتی که متصرف طبق سوابق ثبتی دارای مدرک دال بر مالکیت نباشد یا در تصرف یا مالکیت و یا حدود اختلاف باشد هیات موضوع را به دو نفر کارشناس امور ثبتی و نقشه بردار اداره ثبت و یک نفر کارشناس بنیاد مسکن و نماینده بنیاد مسکن ارجاع می نماید تا با تحقیقات محلی و ملاحظه مدارک نسبت به موضوع رسیدگی و نظریه مستدل خود را به هیات اعلام نمایند ، هیات پس از وصول نظریه کارشناسی با توجه به جمیع جهات رای صادر می نماید .
ج : در صورتی که عرصه وقف باشد و متصرف اجاره نامه معتبر در دست داشته باشد سند مالکیت اعیان به نام او صادر می شود در غیر اینصورت مراتب به متولی یا اداره موقوفات حسب مورد اعلام تا پس از تنظیم اجاره نامه مجوز صدور سند اعیانی صادر گردد .
د : در صورتی که عرصه متعلق به دولت یا سازمان ها و موسسات و نهادهای عمومی یا اشخاص حقیقی یا حقوقی باشد با دعوت از نماینده دستگاه صاحب عرصه یا اشخاص مذکور به موضوع رسیدگی و رای مقتضی صادر می گردد .

بند سوم : نحوه ابلاغ تصمیمات هیات

ابلاغ آراء و تصمیمات هیات به دو صورت به عمل می آید ، در صورتی که نشانی ذی نفع یا طرفین و معترض معلوم باشد رای هیات به ذی نفع یا طرفین حسب مورد ابلاغ می گردد . در صورتی که نشانی معترض و یا مالک معلوم نباشد رای هیات و نیز دعوت به حضور در جلسات هیات از طریق آگهی در یکی از جراید کثیر الانتشار به عمل می آید .
بند چهارم : مهلت اعتراض به رای و مرجع تسلیم اعتراض

به موجب بند ۲ ماده ۱۳۳ و بند الف و ز ماده ۹ آئین نامه اجرائی ، مهلت اعتراض به رای هیات بیست روز از تاریخ ابلاغ رای هیات در صورتی که رای هیات توسط اداره ثبت ابلاغ گردیده باشد و در صورتی که از تاریخ انتشار آگهی رای هیات ابلاغ شده باشد ، بیست روز از تاریخ انتشار آگهی می باشد . و مرجع تسلیم اعتراض نیز اداره ثبت محل استقرار هیات می باشد .


بند پنجم : تشریفات اعتراض

بر اساس بند ج ماده ۹ آئین نامه ، در صورتی که در مهلت مقرر اعتراض واصل شود ، معترض به دادگاه محل وقوع ملک هدایت می گردد تا دادگاه خارج از نوبت به موضوع رسیدگی نماید . معترض باید ظرف بیست روز دادخواست خود را به دادگاه تقدیم نماید و گواهی طرح دعوی را به ثبت محل ارائه دهد در غیر این صورت رای اجرا خواهد شد .
دعوی اعتراض به رای هیات مذکور نیز باید به موجب دادخواست صورت گرفته و رعایت مقررات ماده ۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی نیز الزامی است و از حیث مالی یا غیر مالی بودن نیز دعوی مالی محسوب می گردد .(۱)


--------------------------------------------------------------------
(۱) لازم به ذکر است که در تبصره ۷۱ قانون برنامه دوم و ماده ۱۴۰ قانون برنامه سوم نیز مفاد ماده ۱۳۳ قانون برنامه چهارم آمده بود .

بالا
فهرست اصلی


* فصل دوم : دعاوی مربوط به ثبت اسناد و ابطال و اصلاح اسناد


گفتیم که منظور از دعاوی مربوط به ثبت اسناد دعاویی است که بعد از ثبت ملک در دفتر املاک و صدور سند مالکیت حادث می گردد ، اینگونه دعاوی را می توان به شرح زیر طبقه بندی نمود :
الف : دعاوی مربوط به اسناد مالکیت معارض .
ب : دعوائی که بر اساس بند ۴ ماده ۲۵ قانون ثبت مطرح می شود .
ج : دعاوی مربوط به ابطال سند .
د : دعوی اعتراض افرازی .
بدین ترتیب مباحث این فصل را در چهار بخش ارائه می گردد .


بخش اول : دعاوی مربوط به اسناد مالکیت معارض

بند اول : تعریف سند مالکیت معارض

سند مالکیتی که نسبت به کل یا بعض محدوده سند مالکیت دیگر (که قبلاً صادر شده) تاریخاً موخر بر ثبت اولیه در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد سند مالکیت معارض است و تا وقتی که حکم نهائی به صحت صدور آن از دادگاه صادر نشود صفت سند مالکیت معارض را دارد .(۱)
بر اساس ماده ۳ لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض ، هر گاه در هیات نظارت تشخیص داده شود نسبت به ملکی کلاً یا بعضاً اسناد مالکیت معارض صادر شده خواه نسبت به اصل ملک ، خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقی ، سند مالکیتی که ثبت آن موخر است ، سند مالکیت معارض نامیده می شود .

بنابراین اگر تاریخ ثبت دو سند مالکیت متفاوت باشد آنکه تاریخش موخر است سند
مالکیت معارض است و اگر تاریخ ثبت دو سند یک روز باشد سند مالکیتی که شماره
------------------------------------------------------------------
(۱) ترمینولوژی حقوق شماره ۲۹۳۵ ص ۳۶۶

ثبت آن بیشتر (موخر الثبت)است سند معارض خواهد بود . (۱)

بند دوم : مرجع تشخیص سند مالکیت معارض

به موجب بند ۵ ماده ۲۵ قانون ثبت ، رسیدگی به تعارض اسناد مالکیت کلاً یا بعضاً خواه نسبت به اصل ملک خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقی آن با هیات نظارت است. بنابراین تشخیص اینکه آیا دو سند معارض می باشند یا خیر با هیات نظارت می باشد و دادگاه در این خصوص صلاحیت ندارد .

بند سوم : تکلیف دارنده سند مالکیت معارض

بر اساس قسمت دوم بند ۲ ماده ۳ لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض ، در صورتی که هیات نظارت یا شورای عالی ثبت در تجدید رسیدگی وقوع تعارض را محرز بداند ثبت محل مراتب را کتباً به دارنده سند مالکیت معارض (ثبت موخر) ابلاغ می نماید ، چنانچه دارنده سند مالکیت معارض با اخطاری که طبق مقررات آئین دادرسی مدنی به او ابلاغ شده است در مدت دو ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه نکند و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالکیت مقدم گواهی عدم طرح دعوی را از مراجع صالحه در مدت مزبور تقدیم دارد ، اداره ثبت بطلان سند مالکیت معارض را نسبت به مورد تعارض در ستون ملاحظات ثبت ملک قید و مراتب را به دارنده سند مالکیت معارض (ثبت موخر) و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد نمود .

بدین ترتیب دارنده سند مالکیت معارض (ثبت موخر) برای حفظ حقوق احتمالی خود مکلف است که ظرف مدت دو ماه از تاریخ ابلاغ نظر هیات نظارت اقدام به طرح دعوی نماید و در غیر اینصورت اداره ثبت به ابطال سند او اقدام خواهد نمود .

بر اساس تبصره ماده ۵ لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالکیت معارض ، دادگاه پس از رسیدگی های لازم هر یک از اسناد معارض را که تشخیص دهد جریان ثبتی آن بر طبق قانون و مقررات صحیحاً انجام شده تعیین و حکم ابطال سند دیگر را
---------------------------------------------------------------------
(۱) حقوق ثبت – غلامرضا شهری ص ۱۷۴
خواهد داد .

بند چهارم : شرایط دعوی ابطال سند معارض

با توجه به نصوص قانونی :
الف : دارنده سند مالکیت معارض باید ظرف دو ماه از تاریخ ابلاغ نظر هیات نظارت اقدام به طرح دعوی نماید .
ب : دعوی مذکور به موجب دادخواست باید به عمل آید و الزاماً شرایط مقرر در ماده ۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی نیز رعایت گردد .
ج : عنوان و خواسته دعوی ، ابطال سند مالکیت مقدم الثبت می باشد .
د : خواهان دعوی دارنده سند مالکیت معارض و خوانده آن دارند سند مالکیت مقدم الثبت می باشد .
ه : دعوی مذکور باید در دادگاه محل وقوع ملک اقامه گردد .
و : دعوی ابطال سند مالکیت معارض ، یک دعوی مالی است و باید برابر دعاوی مالی مربوط به اموال غیر منقول هزینه دادرسی پرداخت گردد .

سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا با انقضاء مهلت دو ماه مذکور در بند ۲ ماده ۳ لایحه قانونی فوق الذکر ، دیگر دارنده سند مالکیت موخر الثبت حق مراجعه به دادگاه را ندارد و چنانچه دارنده سند مالکیت معارض بعد از مهلت مقرر به دادگاه مراجعه نماید تکلیف دادگاه چیست ؟ بنظر می رسد از آنجائیکه مقررات قانون ثبت از جمله قواعده آمره است و مهلت های تعیین شده نیز به نحوی است که بعد از انقضاء آن مواعید دیگری دعوی شنیده نمی شود ، در اینجا نیز چنانچه دارنده سند مالکیت معارض بعد از انقضاء مدت دو ماهه به دادگاه مراجعه کند دادگاه تکلیفی به پذیرش دعوی که خارج از موعد معین اقامه شده ندارد و باید بر اساس بند ۱۱ ماده ۸۴ قانون آئین دادرسی مدنی قرار رد آنرا صادر نماید .


البته در صورتی که دارنده سند مالکیت معارض برای عدم اقدام خود عذر موجهی را ذکر کند بنظر می رسد که این ادعا قابلیت استماع را داشته باشد ، هر چند که با توجه به اینکه قانون به عذر موجه و پذیرش آن اشاره ننموده است ، قبول چنین نظری مشکل است ، بخصوص اینکه در ماده ۲۴ قانون ثبت و سایر مقررات ثبتی عذر موجه مورد عنایت و توجه قرار نگرفته است .

بخش دوم : دعوائی که بر اثر اشتباهات ثبتی مطرح می شود

برابر بند ۴ ماده ۲۵ قانون ثبت (ماده ۲۵ در مقام بیان صلاحیت های هیات نظارت می باشد) اشتباهاتی که قبل از ثبت ملک در جریان عملیات مقدماتی ثبت پیش آمده و موقع ثبت ملک در دفتر املاک مورد توجه قرار نگرفته ، بعداً اداره ثبت به آن متوجه گردد در هیات نظارت مطرح می شود و در صورتی که پس از رسیدگی وقوع اشتباه محرز و مسلم گردد و اصلاح اشتباه به حق کسی خلل نرساند هیات نظارت دستور رفع اشتباه و اصلاح آن را صادر می نماید و در صورتی که اصلاح مزبور خللی به حق کسی برساند به ذی نفع اخطار می کند که می تواند به دادگاه مراجعه نماید و اداره ثبت دستور رفع اشتباه یا اصلاح آن را پس از تعیین تکلیف نهایی در دادگاه صادر خواهد کرد .


بدین ترتیب در چنین موردی متقاضی می بایست ابتدا با درخواست اصلاح حدود از هیات نظارت تقاضای رسیدگی نماید چنانچه هیات وقوع اشتباه را محرز و مسلم تشخیص داد و لکن اصلاح اشتباه به حق کسی خلل وارد نماید در اینصورت ذی نفع باید به دادگاه مراجعه نماید و با تقدیم دادخواست از دادگاه صدور حکم بر رفع اشتباه و اصلاح سند و دفتر املاک را خواستار شود . بدیعی است که در تقدیم دادخواست رعایت مقررات ماده ۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی نیز الزامی است و دعوی نیز دعوی مالی محسوب می گردد .
نکته قابل توجه اینکه ، نظر هیات نظارت از آنجائیکه مرجع تشخیص اشتباهات ثبتی قانوناً این هیات می باشد ، شرط امکان طرح دعوی در دادگاه عمومی می باشد ، به عبارت دیگر دادگاه در صورتی حق رسیدگی و اتخاذ تصمیم را دارد که موضوع از طریق هیات نظارت بدواً مطرح و نظر هیات کسب شده باشد در غیر اینصورت دادگاه حق رسیدگی را ندارد .


بخش سوم : دعوی ابطال سند مالکیت

بند اول : تعریف سند مالکیت

سند مالکیت در قانون ثبت و آئین نامه اجرائی آن تعریف نشده است ، لکن با توجه به ماده ۲۱ قانون ثبت ، سند مالکیت را اینگونه تعریف کرده اند :
« سند مالکیت نوعی از سند رسمی است که پس از طی تشریفات ثبت مال غیر منقول و ثبت آن در دفتر ویژه ای از دفاتر اداره ثبت اسناد و املاک که نام آن دفتر املاک است به مالک داده می شود . »(۱)
بنابراین در اصطلاحات ثبتی سند مالکیت به همان کتابچه ای گفته می شود که در حال حاضر با صفحات متعدد و نخ کشی و پلمپ شده و در سه نوع ۱۲ برگی ۱۶ برگی و ۳۲ برگی توسط ادارات ثبت صادر و در اختیار مالکین قرار می گیرد .

اما سند رسمی از نظر قانون ثبت سندی است که مطابق قوانین در دفاتر اسناد رسمی ثبت شده باشد ، بنابراین در معامله یک باب منزل مسکونی چنانچه طرفین معامله خود را در یکی از دفاتر اسناد رسمی ثبت نمایند ، سندی که دفتر خانه تنظیم می کند و در اختیار متعاملین قرار می دهد یک نوع سند رسمی است ولی به این سند رسمی سند مالکیت گفته نمی شود .

بند دوم : تفاوت های موجود بین سند مالکیت و سند رسمی

بین سند مالکیت و سند رسمی تفاوت های زیر وجود دارد :
۱-تشریفات صدور و تنظیم این دو نوع سند متفاوت است .
۲-بطور کلی ثبت ملک در دفتر املاک نشانه خاتمه جریان ثبت است و پس از ثبت ملک مزبور دیگر ملک جاری بدان اطلاق نمی شود بلکه ملک ثبت شده نامیده می شود، اما ثبت سند رسمی نقل و انتقال ملک ثبت شده در دفتر اسناد رسمی بدین
---------------------------------------------------------------------
(۱) حقوق ثبت دکتر لنگرودی ص ۱۱۷
معناست که با رعایت کلیه قوانین و مقررات جاری و با اخذ کلیه استعلامات و مفاصا حساب های مقرر قانونی ملک به نام خریدار منتقل شده ثمن معامله و حقوق دولتی نیز پرداخت شده و از تاریخ تنظیم و امضای سند مالک ملک مزبور شخص خریدار می باشد .
۳-سند مالکیت منعکس کننده مندرجات دفتر املاک است ولی سند رسمی انجام معامله منعکس کننده آخرین نقل و انتقال انجام شده نسبت به ملک ثبت شده می باشد .
۴-سند مالکیت در اداره ثبت صادر می شود ولی سند نقل و انتقال در دفتر اسناد رسمی تنظیم و صادر می شود .
۵-سند مالکیت اماره قطعی و قانونی بر مالکیت اشخاص نسبت به املاک می باشد و لیکن سبب تملک نمی باشد ولی سند انتقال رسمی تنظیمی در دفتر خانه هم اماره قطعی و قانونی بر ملکیت اشخاص و هم سبب تملک و انتقال مالکیت می باشد .
۶-سند مالکیت صادره از سوی اداره ثبت به معنای اخص کلمه سند رسمی موضوع ماده ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت محسوب نمی شود زیرا فی نفسه فاقد قدرت اجرایی و قابلیت اجرا بوده و مفاد آن به خودی خود قابل اجرا نمی باشد و این در حالی است که مفاد اسناد رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی راجع به نقل و انتقال املاک و تعهدات مندرج در اسناد تنظیمی بدون نیاز به حکمی از سوی محاکم دادگستری لازم الاجرا بوده و دارای ضمانت اجرایی می باشد .

و این ویژگی تنها مخصوص اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی بوده و منحصر به آنها می باشد و به سایر اسناد تنظیمی در نزد سایر مامورین رسمی و ذی صلاح دولت تسری ندارد . لازم به ذکر است که سند ازدواج نیز سندی است که در دفاتر ازدواج رسمی که بخش خاصی از دفاتر اسناد رسمی تلقی می شود تنظیم می شود و مفاد سند مزبور نیز فی نفسه لازم اجرا می باشد .»(۱)

علاوه براین ، تفاوت دیگری نیز که بین سند مالکیت و اسناد رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی وجود دارد ، موضوع دعوی ابطال آنها می باشد ، اسناد رسمی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی دعوی ابطال آن مواجه با محدودیت خاصی نیست و هر زمان و به هر دلیل قانونی می توان ابطال آنها را از دادگاه خواست ، مثلاً ، چنانچه سندی به طور صوری تنظیم شده باشد یا معامله ای که ثبت شده فاقد یکی از شرایط اساسی معامله
---------------------------------------------------------------------
(۱) مجله کانون سر دفتران شماره ۴۴ ص ۶۷ به نقل از حقوق ثبت کاربردی ص ۱۴۴
باشد و یا یکی از متعاملین شرایط معامله را نداشته و غیره ، لکن سند مالکیتی که اداره
ثبت صادر می نماید را جز در موارد محدود و به هر بهانه ای و به راحتی نمی توان ابطال نمود .

بند سوم : شرایط پذیرش دعوی ابطال سند مالکیت

بر اساس ماده ۲۴ قانون ثبت پس از انقضای مدت اعتراض دعوی اینکه در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد و بر اساس ماده ۲۲ همان قانون نیز همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گریده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت .حال با این اوصاف و با صراحت مواد ۲۲ و ۲۴ قانون ثبت آیا دعوی ابطال سند مالکیت قابل پذیرش می باشد ؟ در اینجا دو نظر ابراز شده است .

عده ای معتقدند که ، چنانچه ملکی بر خلاف قانون به ثبت رسیده باشد ذی نفع ابطال سند مالکیت را از دادگاه بخواهد و این موضوع مغایرتی با ماده ۲۲ قانون ثبت نیز ندارد، چرا که ماده ۲۲ قانون ثبت ناظر به ملکی است که مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد و چنانچه در جریان ثبت ملک رعایت مقررات قانونی نشده باشد و با این وصف ملک به ثبت رسیده باشد ، منصرف از ماده ۲۲ قانون ثبت می باشد .

عده ای دیگر معتقدند که : برابر مواد ۲۲ و ۲۴ قانون ثبت ابطال سند مالکیت و دعوی مربوط به آن قابل استماع نیست و سند مالکیت قابل ابطال نمی باشد ، چرا که قانون ثبت تشریفات خاصی را برای ثبت ملک و صدور سند مالکیت قائل شده است و انتظام امور جامعه و حقوق افراد نیز ایجاب می کند که مالکیت متزلزل نشود در غیر این صورت با هیچ اطمینانی نمی توان معامله ای انجام داد .(۱)
بنظر می رسد که عدل و انصاف اقتضاء این را دارد که اگر جریان عملیات ثبتی صحیحاً صورت نگرفته باشد مثلاً در مواردی که انتشار آگهی نوبتی لازم است ، آگهی منتشر نشده باشد چون چنین ثبتی مطابق قانون صورت نگرفته و با عدم انتشار آگهی حق
--------------------------------------------------------------------
(۱) مجموعه دیدگاه های قضات دادگستری تهران ج۲ ص ۸۶ و نشست های قضایی مسائل مدنی(۱)ص۹

اعتراض کسانی که می توانسته اند بر آن اعتراض کنند ضایع شده است مدعی یا
مدعیان حق می توانند در دادگاه اقامه دعوی نموده و احقاق حق کنند .(۱)
البته نظر گروه اول نیز خالی از قوت نیست و بنظر می رسد که بهرحال باید در پذیرش دعوی ابطال سند مالکیت محدودیتهائی قائل شد و اجازه نداد که به هر بهانه و دلیلی دعوی ابطال سند مالکیت قابل پذیرش باشد ، دعوی ابطال سند مالکیت را باید محدود به موارد خاص و مواردی که به هر حال چاره ای جز پذیرفتن چنین دعوائی وجود ندارد نموده و از پذیرش دعوی در تمامی موارد خودداری نمود .
بهر تقدیر از آنجائیکه رویه قضایی طرح دعوی ابطال سند مالکیت را بشرحی که اشاره شد پذیرفته است ، بنابراین خواهان ابطال سند مالکیت در صورتی که بتواند ثابت کند که مقررات قانونی در جریان ثبت ملک رعایت نشده است می تواند طرح دعوی نماید .


دعوی ابطال سند مالکیت باید به موجب دادخواست مطرح و لزوماً مقررات ماده ۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی نیز باید رعایت گردد و از نظر مالی بودن یا غیر مالی بودن هم دعوی ابطال سند مالکیت یک دعوی مالی محسوب می گردد مرجع صالح نیز دادگاه عمومی محل وقوع ملک می باشد .

بخش چهارم : دعوی اعتراض افرازی

بر اساس قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ ، افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند نفر شریک باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است . واحد ثبتی با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نماید .مواد ۱ و ۲ و ۳ و ۴ آئین نامه اجرائی قانون افراز و فروش املاک مشاع تشریفاتی که باید اداره ثبت رعایت نماید را تعیین نموده است . بهر حال بعد از اعمال مقررات مواد ۱ و ۲ و ۳ و ۴ آئین نامه اجرائی ، طبق ماده ۵ آئین نامه ، مسئول واحد ثبتی پس از رسیدگی و تطبیق دادخواست با مقررات قانونی و ملاحظه صورت مجلس تنظیمی و نقشه افرازی و مطابقت آن با وضعیت و سوابق ثبتی تصمیم
--------------------------------------------------------------------
(۱) حقوق ثبت – غلامرضا شهری –ص۲۰۷

خود را مبنی بر رد یا قبول درخواست و نحوه افراز اعلام می نماید .
و بر اساس ماده ۶ آئین نامه ، تصمیم واحد ثبتی به ضمیمه یک نسخه از صورت مجلس و فتوکپی نقشه افرازی (در صورتی که ملک قابل افراز اعلام شود.) به کلیه شرکاء ابلاغ می شود ، تا چنانچه اعتراضی داشته باشند وفق مقررات ماده ۲ قانون افراز و فروش املاک مشاع به دادگاه شهرستان محل وقع ملک تسلیم نمایند ، طریقه ابلاغ مطابق با مقررات ابلاغ در آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا می باشد .
بر اساس ماده ۲ قانون ، تصمیم واحد ثبتی قابل اعتراض از طرف هر یک از شرکاء در دادگاه شهرستان محل وقوع ملک است ، مهلت اعتراض ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ تصمیم مورد اعتراض می باشد ، دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی کرده و حکم مقتضی صادر خواهد نمود ، حکم دادگاه شهرستان قابل شکایت فرجامی است .
اعتراض به نظر واحد ثبتی و رسیدگی به آن تابع تشریفات آئین دادرسی مدنی است و بنابراین اعتراض با تقدیم دادخواست و رعایت شرایط مقرر در ماده ۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی باید صورت گیرد و از نظر هزینه دادرسی نیز چنانچه مالکیت محل نزاع باشد دعوی مالی محسوب و در غیر اینصورت غیر مالی می باشد .

دعوی اعتراض به نظر واحد ثبتی باید به طرفیت کلیه شرکاء اقامه گردد ، بنابراین در فرضی هم که خواهان با یکی از شرکاء اختلاف داشته باشد و با سایرین اختلافی نداشته باشد باز هم لزوماً باید مابقی شرکاء را نیز طرف دعوی قرار دهد .
لازم به یادآوری است که بر اساس رای وحدت رویه شماره ۵۹/۲۹ – ۱۵/۱/۶۰ هیات عمومی دیوان عالی کشور ، ناظر به ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی ، در صورتی که در بین مالکین محجور و یا غائبی وجود داشته باشد ، افراز باید از طریق دادگاه به عمل آید و اداره ثبت صلاحیت رسیدگی ندارد .


بالا
فهرست اصلی


* فصل سوم : دعاوی مربوط به اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا


منظور از اینگونه دعاوی ، دعاوی است که در جریان اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا ممکن است حادث گردد .
در جریان اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا دو نوع دعوی ممکن است حادث شود که ممکن است ناظر به دستور اجراء سند رسمی باشد یا عملیات اجرائی و اقدامات اجرائی مامورین ثبت . از آنجائیکه شکایت از عملیات اجرائی و اقدامات مامورین ثبت بر اساس ماده ۲۲۹ آئین نامه اجرائی اسناد رسمی لازم الاجرا ، رسیدگی به آن در صلاحیت رئیس اداره ثبت و هیات نظارت قرار گرفته ، منصرف از موضوع بحث حاضر می باشد اما در خصوص شکایت از دستور اجراء سند رسمی با توجه به ماده ۹۹ قانون ثبت و ماده ۱ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب ۲۷/۶/۱۳۲۲ به دو شکل قابل تصور است .

الف : شکایت از دستور اجراء سند رسمی به ادعای مجعول بودن سند با معرفی جاعل
ب : شکایت از دستور اجراء سند رسمی به ادعای مجعول بودن سند بدون معرفی جاعل و یا به ادعاء مخالف بودن مدلول آن با قانون و امثال آن .(۱)
بدین ترتیب مطالب را دو بخش پیگیری می نمائیم .


------------------------------------------------------------------
(۱)حقوق ثبت – غلامرضا شهری ص ۳۵۷

بخش اول : شکایت از دستور اجراء سند به ادعای مجعول بودن

سند با معرفی جاعل

در این حالت از آنجائیکه موضوع واجد وصف کیفری می باشد ، مستفاد از ماده ۹۹ قانون ثبت ، شاکی باید با مراجعه به دادسرای عمومی محل وقوع جرم اقدام به طرح شکایت کیفری جعل علیه جاعل نماید ، طرح شکایت توسط شاکی عملیات اجرائی را متوقف نمی کند مگر اینکه در دادسرا بعد از رسیدگی ، قرار مجرمیت صادر شده باشد و این قرار مورد موافقت دادستان نیز قرار گرفته باشد ، در این صورت شاکی می تواند با ارائه رونوشت قرار مجرمیت از اداره ثبت بخواهد که عملیات اجرائی متوقف گردد .

ماده ۹۹ قانون ثبت مقرر می دارد که « ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع به اجرای آن را موقوف نمی کند ، مگر پس از اینکه مستنطق قرار مجرمیت متهم را صادر و مدعی العموم هم موافقت کرده باشد .»
لازم به ذکر است که چنانچه در فاصله بین شروع عملیات اجرائی و رسیدگی در دادسرا و صدور قرار مجرمیت عملیات اجرائی خاتمه یافته باشد ، مدعی باید برای ابطال عملیات اجرائی به دادگاه عمومی حقوقی رجوع کند .

بخش دوم : شکایت از دستور اجراء سند با ادعای مجعول بودن بدون معرفی جاعل و یا به ادعای مخالف بودن مدلول آن با قانون

ماده یک قانون اصلاح بعضی از موارد قانون ثبت مصوب ۲۷/۶/۲۲ مقرر می دارد که : «هر کس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف قانون دانسته یا از جهت دیگری شکایت از دستور اجراء سند رسمی داشته باشد می تواند به ترتیب مقرر در آئین دادرسی مدنی اقامه دعوی نماید .»
منظور از هر کس هر متعهد یا بدهکاری می باشد که اجرائیه به طرفیت او صادر شده است .
در ماده ۱ مرقوم سه جهت برای طرح دعو اعلام شده است .

الف : دستور اجرای سند را مخالف با مفاد سند بداند ، مثلاً در صورتی که مفاد سند تسلیم عین معینی باشد ولی اجرائیه نسبت به قیمت آن صادر شده باشد .
ب : دستور اجرای سند مخالف قانون باشد ، مثلاً تعهدی که مبنای تنظیم سند بوده باطل و بر خلاف موازین قانونی بوده باشد ، مانند موردی که تعهد ناشی از معامله باطله و غیر قانونی بوده است .
ج : دستور اجرا را از جهت دیگری مانند مجعول بودن سند و یا فسخ معامله و یا مشروط بودن سند شکایت داشته باشد .

بند اول : شرایط طرح دعوی

برابر قسمت اخیر ماده ۱ قانون موصوف ، دعوی باید به ترتیب مقرر در قانون آئین دادرسی مدنی اقامه گردد ، یعنی با تقدیم دادخواست و طرح دعوی حقوقی ، با رعایت مقررات ماده ۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی و از آنجائیکه چنین دعوائی ، مالی محسوب می گردد هزینه دادرسی دعاوی مالی نیز به ماخذ قانونی پرداخت گردد و دعوی بطرفیت کسی که تقاضای صدور اجرائیه نموده است باید اقامه گردد .

بند دوم : دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوی

بر اساس ماده ۲ قانون موقوم ، مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی دادگاه صلاحیتدار محلی است که در حوزه آن دستور اجرا دستور داده شده است . در حال حاضر دادگاه عمومی حقوقی محلی که در حوزه آن دستور اجرا صادر شده است صالح به رسیدگی می باشد .

بند سوم : خواسته دعوی

خواسته دعوی برحسب اینکه عملیات اجرائی خاتمه یافته باشد یا خیر بشرح ذیل می باشد :
الف : در صورتی که عملیات اجرائی هنوز خاتمه نیافته باشد و یا در بدو شروع باشد بدواً توقیف عملیات اجرائی ثانیاً : ابطال اجرائیه باید قید گردد .
توقیف عملیات اجرائی از این جهت باید مورد درخواست قرار گیرد که براساس ماده ۴ همان قانون ، اقامه دعوی مانع از جریان عملیات اجرائی نیست مگر در صورتی که دادگاه حکم به بطلان دستور اجرا داده و یا قراری دائر بر توفیف عملیات اجرائی را صادر نماید .

بر اساس ماده ۵ همان قانون ، صدور دستور توقیف عملیات اجرائی مشروط به سه شرط شده است :
الف : دلایل شکایت قوی باشد .
ب : در اجرا سند رسمی ضرر جبران نا پذیری باشد .
ج : متقاضی تامین مناسب بدهد
با جمع بودن شرایط مذکور دادگاه قرار توقیف عملیات اجرائی را صادر و به دایره ثبت اعلام می گردد که فعلاً عملیات اجرائی متوقف گردد .

تامینی که خواهان باید بدهد ، بر اساس قسمت اخیر ماده ۵ قانون مذکور ، ترتیب تامین همان است که در قوانین دادرسی مدنی برای تامین خواسته مقرر است . در صورتی که خواهان تامین ندهد و دادگاه قرار توقیف عملیات اجرائی صادر نکند ، لکن نهایتاً حکم قطعی به نفع خواهان صادر گردد ، در چنین حالتی بر اساس ماده ۷ قانون که مقرر می دارد « هر گاه مدلول سند قبل از صدور حکم ابطال اجراء شده باشد پس از قطعیت آن حکم عملیات اجرائی به حال قبل از اجرا بر می گردد .»عملیات اجرائی اعاده می گردد و برای اعاده عملیات اجرائی نیازی به تحصیل حکم جداگانه نیست .

ب : در صورتی که عملیات اجرائی خاتمه یافته باشد ، در این صورت خواسته باید ابطال اجرائیه و ابطال عملیات اجرائی و اعاده وضع ، قرار گیرد . لازم به ذکر است که ماده ۷ قانون ، ناظر به زمانی است که طرح دعوی در بدو شروع عملیات اجرائی صورت گرفته و به عبارت دیگر اقامه دعوی در زمانی بوده که عملیات اجرائی هنوز خاتمه نیافته است و در صورتی که عملیات اجرائی خاتمه یافته باشد بشرحی که گفته شد باید ابطال عملیات اجرائی نیز از دادگاه درخواست شود .

نویسنده : حسین مرادی عضو کمیسیون اختبار و کارآموزی کانون وکلای دادگستری فارس

منابع و ماخذ

۱-حقوق ثبت - دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی
۲-دانشنامه حقوقی - دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی
۳-ترمینولوژی حقوقی - دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی
۴-حقوق ثبت - غلامرضا شهری
۵-حقوق ثبت کاربردی - علیرضا میرزائی
۶-ثبت املاک در ایران - علی حقیقت
۷-حقوق ثبت اسناد و املاک در ایران - حمید صالحی
۸-حقوق ثبت - یدالله بازگیر
۹-قانون ثبت اسناد و املاک در رویه قضایی - سید احمد باختر
۱۰-قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی - علیرضا میرزائی
۱۱-مجموعه نشست های قضایی - قوه قضائیه-معاونت آموزش و تحقیقات
۱۲-مجموعه دیدگاههای حقوقی و قضائی قضات دادگستری تهران جلد ۱ و ۲ - دادگستری کل تهران
۱۳-مجله کانون وکلاء - کانون وکلای دادگستری مرکز شماره های ۱۶۳-۱۶۰
۱۴-فرهنگ ثبتی - نادر اسکافی
۱۵-مجموعه بخشنامه های ثبتی تا آخر آذر ۸۴ - حمید آذر پور ، غلامرضا حجتی اشرفی
۱۶-مجموعه قوانین برنامه اول و دوم و سوم و چهارم توسعه - محمد علی متانی
۱۷-مجموعه قوانین سال ۸۴ - روزنامه رسمی

منبع:http://hoghoughesabt.blogfa.com/post-1.aspx

Viewing all 442 articles
Browse latest View live




Latest Images